Por José María Fernández-Seijo
Sobre complicada la “transversalidad” de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019
El profesor Pantaleón he escrito dos magníficas entradas en el Almacén del Derecho a propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 26 de marzo de 2019 (ECLI:EU:C:2019:250). En la última de ellas ha destacado la trascendencia de la resolución del TJUE al superar las posibles contradicciones o limitaciones derivadas de la Sentencia de 30 de abril de 2014 (ECLI:EU:C:2014:282) en cuanto a las posibilidades de integración por parte del tribunal cuando se haya declarado la nulidad de una cláusula por considerarla abusiva. Las entradas sobre esta sentencia han dado lugar a un animado debate en el que también ha mediado el profesor Guilarte, aportando también su perspectiva.
El profesor Pantaleón contrasta las conclusiones de la Sentencia del 26 de marzo de 2019 (Asunto Abanca, sobre cláusula de vencimiento anticipado) y las que se derivaban de la Sentencia de 30 de abril de 2014 (Asunto Kásler/Káslerné, sobre el denominado control de transparencia en los préstamos multidivisa). En el Asunto Kásler se planteaba la nulidad de la cláusula multidivisa. Así se sintetiza por el TJUE la cláusula cuestionada:
En el asunto principal el tribunal remitente se pregunta si la cláusula III/2, que prevé que la cotización de venta de una divisa extranjera se aplique para el cálculo de las cuotas de devolución de un préstamo, mientras que conforme a otras cláusulas del contrato de préstamo el importe del préstamo entregado se convierte a la moneda nacional según la cotización de compra de la divisa extranjera, establece una obligación pecuniaria para el consumidor, a saber, la de pagar en devolución del préstamo los importes derivados de la diferencia entre la cotización de venta y la de compra de la divisa extranjera, que pudiera calificarse como «retribución» del servicio prestado, cuya adecuación no puede ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13».
Esta cláusula era uno de los elementos principales del contrato, por cuanto afectaba al «precio» del préstamo. El TJUE establece los parámetros para que el tribunal remitente pueda determinar si la cláusula se ha incorporado de modo transparente y, si no hay transparencia en la incorporación, exige que se realice el control de abusividad. Si, finalmente, la cláusula se anula, el TJUE se plantea los efectos de la nulidad afirmando:
En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, en especial, las sentencias Pereni?ová y Pereni?, C?453/10, EU:C:2012:144, apartado 31, y Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 40 y la jurisprudencia citada».
La sentencia Kásler habilita al juez a acudir a una norma supletoria cuando la nulidad de la cláusula, por afectar a un elemento esencial, determina la nulidad del contrato, que sitúa al consumidor en una posición más gravosa, por cuanto tendría que devolver todo lo prestado.
En el asunto Abanca la cláusula cuestionada es distinta, se trata de la cláusula de vencimiento anticipado, y su nulidad no se deriva de una incorporación no transparente al contrato, sino de una situación de desequilibrio generada por el predisponente, al permitir la resolución del contrato y el vencimiento anticipado de todas las cuotas pendientes por un solo incumplimiento.
En el párrafo 60 de la Sentencia del 26 de marzo de 2019 el TJUE advierte que:
En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereni?ová y Pereni?, C?453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir».
Y el párrafo 61 concluye que:
En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereni?ová y Pereni?, C?453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir».
La Sentencia del TJUE dictada en el asunto Abanca es clara si se coloca en el contexto en el que se plantea la cuestión prejudicial. Se trata de un procedimiento declarativo ordinario en el que el consumidor plantea la nulidad de una cláusula expresamente incluida en el préstamo que permitía a la entidad financiera la resolución del contrato en los supuestos de un simple incumplimiento. Y la respuesta del TJUE es clara en ese contexto: Si el contrato no puede subsistir, el artículo 6 de la Directiva 93/13 permite al Juez acudir a una norma supletoria que evite que la nulidad del contrato pueda colocar al consumidor en una situación más desfavorable.
No debe olvidarse que la Sentencia del TJUE da respuesta, fundamentalmente, al posicionamiento del Abogado General en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018 (ECLI:EU:C:2018:724) en las que había considerado que
Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre condiciones desleales en los contratos de consumo, deben interpretarse en el sentido de que sería contraria una jurisprudencia nacional según la cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional haya establecido la falta de equidad de la cláusula relativa a la madurez anticipada, el proceso de ejecución hipotecaria iniciado después de la aplicación de esa cláusula puede, sin embargo, continuar por la aplicación suplementaria de una disposición de la ley nacional, como el Artículo 693 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 sobre el Código de Procedimiento Civil) en la versión aplicable a los litigios en el litigio principal, en la medida en que es probable que dicho procedimiento sea más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución judicial dictada en el contexto de la a menos que el consumidor, después de haber sido debidamente informado de la naturaleza no vinculante de la cláusula por el tribunal nacional, dé su consentimiento libre e informado y exprese su intención de no valerse de la naturaleza abusiva y no vinculante de la cláusula»)
La remisión al artículo 1124 del Código civil español como norma supletoria resulta razonable, entre otras razones porque este precepto tradicionalmente se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia como una condición resolutoria tácita que se aplica a todos los contratos sinalagmáticos en los que una parte cumpla con normalidad sus obligaciones y la otra incumpla de modo grave o reiterado.
La contestación que realiza el TJUE a la segunda de las cuestiones prejudiciales parece quedarse únicamente en el contexto del juicio declarativo, que es el juicio en el que el Tribunal Supremo español plantea sus dudas. Y la contestación tiene su sentido con un matiz: El problema no sería el de subsistencia o no subsistencia del contrato, el problema básico sería el de restablecer el equilibrio de las prestaciones y los intereses de ambas partes.
Me explico, la cláusula de vencimiento anticipado no es un elemento esencial que afecta al precio del contrato, pero eso no quiere decir que la cláusula no sea trascendente para la entidad financiera, que no prestaría bajo ningún concepto o condición si no tuviera la certeza absoluta de que podría reclamar la totalidad de lo debido cuando el prestatario hubiera incumplido de modo reiterado sus obligaciones. Tal vez sea más clara la jurisprudencia del TJUE que cristaliza en la Sentencia de 14 de marzo de 2019 (ECLI:EU:C:2019:217. Asunto Dunai), que, respecto de la Directiva 93/13 y, concretamente, de su artículo 6, el
«objetivo consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 31)».
La aplicación del artículo 1124 del Código civil es la solución adecuada para restablecer el equilibrio entre las partes, no se acude a la norma supletoria para que persista el contrato, sino para restablecer el equilibrio de una cláusula que determinaba que la entidad financiera pudiera resolver conforme a incumplimientos no graves.
La referencia al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) no es sino una interferencia, y así lo entiende implícitamente el TJUE cuando no da respuesta explícita a la segunda de las preguntas que le formula el Juzgado de 1ª! Instancia 1 de Barcelona. Ese es un problema de derecho interno. El artículo 693 de la LEC sirve como referencia para determinar en qué supuestos el incumplimiento debe considerarse tan grave como para permitir no sólo el vencimiento anticipado, sino también la ejecución hipotecaria.
La trascendencia del artículo 693 de la LEC es relativa para la cuestión principal planteada por el Supremo, aunque no cabe duda que al Supremo le preocupa la situación de las ejecuciones hipotecarias en curso, pero su foco está en los juicios declarativos y la posibilidad de acudir al 1124 del CC si se anulaba la cláusula de vencimiento anticipado convencional.
En el contexto de la ejecución hipotecaria el problema es distinto, la fuerza ejecutiva del préstamo se debe a que consta en escritura pública, la cuestión es la de determinar la cantidad por la que se despacha ejecución, aceptando que se despachó por la totalidad de lo adeudado.
En la Ley Reguladora del Contrato de Crédito Inmobiliario el legislador lo ha tenido claro al incluir dentro de una norma de carácter material, el artículo 24, los supuestos en los que debe entenderse que el incumplimiento es grave. No hay problema para los préstamos respecto de los que no se hubiera tenido por vencido anticipadamente el préstamo, la Disposición Transitoria 1ª permite ejecutarlos conforme al sistema de umbrales o porcentajes de incumplimiento del artículo 24.
No se plantearía tampoco ningún problema respecto de los contratos en los que ya se hubiera dado por vencido anticipadamente el préstamo, incluso en los que se hubiera instado la ejecución y se hubieran suspendido. La redacción originaria de la DT 1 determinaba que pudieran ejecutarse o continuar la ejecución si en el momento de entrada en vigor de la norma se daban los requisitos del artículo 24.
El problema surge con la redacción final de la DT 1, impulsada por las asociaciones de consumidores que vieron en las conclusiones del Abogado General un escenario excepcional. Los procedimientos ejecutivos suspendidos quedaron a merced de la suerte de la sentencia del TJUE. El TJUE da pocas luces y los interpretadores del TJUE buscan en el redactado de la sentencia la interpretación más favorable a posiciones antitéticas. Si la discusión sobre los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado se mantiene en el marco de la ejecución, porque así lo ha planteado el ejecutado, o porque así lo plantea una vez se reabran las ejecuciones, la decisión queda a merced del juez de la ejecución. Si la discusión se planteó en el procedimiento declarativo, no en la ejecución, la futura sentencia del Tribunal Supremo, anunciada para julio/septiembre, sí tendrá trascendencia.
En todo caso la discusión se desenfoca en los procedimientos de ejecución cuando se plantea en términos de qué favorece o perjudica al deudor/consumidor, tampoco en los términos de si la cláusula de vencimiento es o no elemento esencial para definir el objeto del contrato (que no lo es), sino que debe ser desde la perspectiva de cómo restablecer el desequilibrio que causa la cláusula. En este punto la única duda es si el procedimiento de ejecución da las condiciones procesales o materiales para discutir sobre el beneficio del plazo y la invocación de los incumplimientos como razón poderosa para dar por resuelto el contrato manteniendo la ejecución viva, o sí, por el contrario, esa discusión debe realizarse en el juicio declarativo, archivándose la ejecución por no ser el marco procesal idóneo para esa controversia.
La cuestión que queda en el aire es si merecía la pena el viaje de ida y vuelta a Luxemburgo para que quede sin resolver el problema acuciante de las ejecuciones pendientes.
Agradezco mucho las amables palabras con las que comienza la entrada de un especialista tan notorio en la materia como es el Magistrado Fernández Seijo. Y me permitiré algunos breves comentarios, para terminar con mi respuesta a la cuestión con la que él finaliza sus reflexiones.
1. La doctrina general –los mensajes, si se quiere expresarlo así– que, en la Sentencia de 26 de marzo de 2019, la Gran Sala del TJUE ha dirigido al juez nacional sobre las consecuencias jurídicas del carácter abusivo de una cláusula impuesta por un profesional a un consumidor son:
“(i) En principio, suprime la cláusula abusiva sin más: sin integrar la laguna del contrato que tal supresión produzca con una disposición supletoria de Derecho nacional; y ello, porque el integrarla así menoscabaría el efecto de disuadir la imposición de cláusulas abusivas.
(ii) Pero puedes y debes integrar de ese modo tal laguna, cuando sea necesario para evitar la anulación total del contrato, y tal anulación total perjudique al consumidor típico; como típicamente perjudicará al consumidor prestatario en un préstamo hipotecario tener que devolver de inmediato la totalidad del importe pendiente.
(iii) Y la anulación total del contrato está justificada, no sólo cuando la cláusula abusiva regule un elemento esencial del contrato, sino también cuando la supresión, sin más, de la cláusula abusiva provoque que la reglamentación restante resulte de tal manera contraria a la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato, que deba concluirse que este no se habría celebrado conforme a la voluntad común real o hipotética de las partes”.
2. Los precedentes mensajes (i) y (ii) constituían la doctrina general del TJUE hasta la Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019. La gran novedad se encuentra en el mensaje (iii). Es la que me he permitido llamar transformación de la “doctrina Kásler” en la “doctrina Kásler-Abanca”.
3. Que hay una nueva doctrina del TJUE al respecto deberá ser evidente para todo el que compare la referida Sentencia con las previas Conclusiones del Abogado General Szpunar.
4. Nadie debería pensar que la Gran Sala del TJUE es tan ignorante como para no saber que, en Derecho español, puede conceptualmente existir y funcionar un contrato de préstamo hipotecario –o no hipotecario, pero igualmente de largo plazo–, en el que la entidad financiera prestamista no tuviera posibilidad alguna de declararlo anticipadamente vencido ni resuelto por incumplimiento, por numerosos y graves que llegaren a ser los impagos de cuotas por parte del consumidor prestatario.
5. Debería ser evidente, por tanto, que la Gran Sala del TJUE quiere que los tribunales españoles, con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza, le respondan, ante todo, a la pregunta de si, en Derecho español, un contrato de préstamo en el que eso sucediera debería considerarse tan desnaturalizado, en el sentido arriba indicado, que no podría «subsistir sin las cláusulas abusivas”, conforme al significado (autónomo, de Derecho europeo) que dichas palabras tienen en el artículo 6.1 in fine de la Directiva 93/13.
6. Debería ser también evidente que la Gran Sala del TJUE no habría dirigido esa pregunta a los tribunales españoles, desautorizando como lo ha hecho al Abogado General Szpunar, si no tuviera una razonable seguridad de que la respuesta bien podría ser afirmativa. Y tengo la convicción de que se quedaría anonadada, si leyera algunas recientes sentencias de instancia españolas, que llegan a la respuesta negativa en un par de renglones, como si se tratase de una respuesta absolutamente obvia, y la Gran Sala del TJUE fuese totalmente idiota por haber venido a plantear tal pregunta.
7. ¿Y qué diría la Gran Sala si la respuesta que leyese en una sentencia española fuera que el contrato de préstamo ciertamente puede subsistir sin (integrar) la cláusula de vencimiento anticipado abusiva, dado que la entidad financiera prestamista siempre dispondrá (no del proceso de ejecución hipotecaria por vencimiento anticipado, pero sí) del proceso declarativo ordinario de resolución por incumplimiento del contrato préstamo conforme al artículo 1124 CC?
Para mí es evidente lo que la Gran Sala diría:
“No nos compliquen con distinciones entre tipos de procedimiento españoles, que eso no tiene nada que ver con el Derecho europeo, que es el que nosotros interpretamos y aplicamos; y, dicho sea de paso, la doctrina que acabamos de establecer valdría exactamente igual para los préstamos de largo plazo sin garantía hipotecaria. La respuesta con la que comienza este apartado 7 no nos vale, porque comporta poner el carro delante de los bueyes. Que se pueda integrar con el artículo 1124 CC la laguna generada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva es, para nosotros, la consecuencia de la premisa de que un contrato de préstamo de largo plazo quedaría desnaturalizado, no podría subsistir en el sentido del artículo 6.1 in fine de la Directiva 93/13, si la entidad financiera prestamista no tuviera posibilidad alguna de declararlo anticipadamente vencido ni resuelto por incumplimiento, por numerosos y graves que llegasen a ser los impagos de cuotas por parte del consumidor prestatario. El recurso al artículo 1124 CC no puede ser la premisa para llegar a la consecuencia de que el contrato de préstamo puede subsistir sin integración de la laguna generada por la supresión de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, por la elemental razón de que la premisa misma sería una evidente integración prohibida por nuestra doctrina. ¿Acaso no es evidente que la norma del artículo 1124 CC es la disposición supletoria de Derecho nacional que precisamente entra en juego a falta de cláusula resolutoria expresa válidamente pactada entre las partes en un contrato bilateral, como lo es el contrato de préstamo hipotecario? ¿No es eso evidente, exactamente igual que lo es, por ejemplo, que el artículo 1108 CC es la disposición supletoria de Derecho nacional que precisamente entra en juego a falta de cláusula sobre intereses de demora válidamente pactada entre las partes?
8. Por supuesto, los tribunales españoles podrán continuar estimando, con fundamento en el artículo 1124 CC y en casos de incumplimientos graves por parte de los consumidores prestatarios, demandas, deducidas por las entidades financieras prestamistas, de juicio declarativo de resolución por incumplimiento de contratos de préstamo hipotecario con cláusulas de vencimiento anticipado abusivas. Pero, de seguirse la doctrina de la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019, tendrán que hacerlo declarando o asumiendo implícitamente la premisa de que el contrato de préstamo no podría subsistir, en el sentido del artículo 6.1 in fine de la Directiva 93/13, si la prestamista no tuviera posibilidad alguna de declararlo anticipadamente vencido ni resuelto por incumplimiento, por numerosos y graves que llegaren a ser los impagos de cuotas por parte del prestatario. De ningún modo, partiendo expresamente de la premisa contraria.
9. La Sentencia de la Gran Sala no se pronuncia en manera alguno sobre la tan patria cuestión de si, y en qué casos, deberán continuar o, por el contrario, ser sobreseídos los procedimientos de ejecución hipotecaria pendientes por vencimientos anticipados declarados antes del 16 de junio de 2019. Ni siquiera se pronuncia sobre si dichos procedimientos son, o no, más beneficiosos para los consumidores que los procedimientos de ejecución ordinaria de sentencias de resolución por incumplimiento de contratos de préstamo hipotecario obtenidas en procesos declarativos. De ningún modo se refieren a eso los apartados 61 y 62 de la repetida Sentencia. Lo que la Gran Sala señala en estos apartados es que dichos procedimientos de ejecución hipotecaria bien podrían ser más beneficiosos para los consumidores prestatarios que los de ejecución ordinaria para el cobro de las cantidades que estos deberían devolver a las entidades financieras prestamistas si los contratos de préstamo tuvieran que anularse totalmente, por no poder subsistir en el sentido del artículo 6.1 in fine de la Directiva. Y lo señala así, para reforzar la idea de que la integración de la laguna que evite esa anulación total bien puede ser más beneficiosa para el consumidor prestatario.
10. Seguramente hay que dar, pues, la razón a Fernández Seijo cuando concluye que el viaje a Luxemburgo no servido para “resolver el problema acuciante de las ejecuciones pendientes”. Pero de ningún modo deberíamos concluir que ese viaje no ha merecido la pena. La Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019 contiene la que es, a mi juicio, la matización o, incluso, modificación más importante de doctrina que, en materia de control de abusividad, ha realizado el Tribunal Europeo de Justicia en los últimos años. Por expresarlo en palabras que mis lectores habituales reconocerán: el TJUE ha dejado de llevar el objetivo de disuadir la imposición de cláusulas abusivas hasta el extremo de imponer a los profesionales que las predispongan penalizaciones tan desproporcionadas, que lo hagan radicalmente contradictorio con el objetivo de restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Y sería, en mi opinión, una desgracia que tan fundamental modificación pasara desapercibida entre nosotros por razón de nuestra patria obsesión por la suerte de los procedimientos de ejecución hipotecaria pendientes.
1º. Es a mi juicio evidente que el contrato de préstamo de larga duración sin vencimiento anticipado no puede subsistir, in concreto, al margen de la obvia posibilidad in abstracto de que puedan existir préstamos sin posibilidad de vencimiento anticipado.
2º. Refuerza, a mi juicio –escasamente valorado tal juicio por los diversos comentaristas—la inviable persistencia de tal contrato el hecho de que , además de haberse suprimido la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, esa ahora inexistente posibilidad resolutoria –esencial para no desnaturalizarlo—no pueda ya, obviamente, encauzarse por el proceso sumario, único en el que, conforme al derecho interno, cabe hacer valer la prioridad del crédito resultante mediante la ejecución sumaria de la hipoteca registralmente subsistente. El “pacto” del art. 693.1 LEC, por innecesario para el predisponente, ni siquiera era “impuesto”.
3º.- No debe olvidarse que el punto 61 de la STJUE de 26 de marzo, al describir, in concreto, los elementos definitorios del contrato litigioso destaca dos objetos y no solo uno: “En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos.
Es decir son dos sus objetos esenciales y la desaparición no solo de lo que cualifica el primero –el vencimiento anticipado respecto del préstamo–sino también de lo que cualifica el segundo—la inviabilidad de acudir al proceso sumario para actuar la garantía– desvirtúa mucho más radicalmente su naturaleza.
4º).- Consiguientemente, para lograr la subsistencia del contrato y obviar, caso contrario, el evidente perjuicio para el consumidor, es necesario restablecer el equilibrio objetivo del pacto –novedad decisiva propiciada por la STJUE de 26 de marzo—inicialmente acordado: vencimiento anticipado y prioridad crediticia aunque ahora sobre otras bases mas livianas para el consumidor.
5º).- Tal restablecimiento, al día de hoy en que ya contamos con una nueva regla, debe actuarse, a mi juicio, no mediante la integración a través de la norma dispositiva del art. 1124 –tampoco del art. 693.2 LEC–, sino a través de la aplicación de la regla especial, ulterior e imperativa del art. 24 LCI. Especial en cuanto que expresamente regula no cualquier contrato bilateral sino “los contratos de préstamo que estén garantizados mediante hipoteca”.
6º.- Para acceder ello hay dos soluciones: a) Una primera, un tanto imaginativa, es la de la Sección 11ª de la AP de Valencia en su Sentencia 61/2019 de 8 de febrero de 2019 –con precedentes en Sentencias de sus Secciones 8ª y 9ª– que restablece tal equilibrio asumiendo la generación de un título resolutorio ex art. 1124 en un proceso declarativo que, para integrar el segundo presupuesto equilibrador, puede hacerse valer por la vía del proceso sumario.
b).- Mas respetuosamente con la infungibilidad de procesos creo que la solución pudiera ser la que apuntó el Informe del CGPJ y que, confiado en Szpunar el legislador no quiso asumir en la DT 1ª: archivar el proceso sumario fundado en la cláusula nula pero para no desnaturalizar la esencia del contrato permitir el ulterior proceso resolutorio sumario en función no del art. 1124 sino del art. 24 LCI.
Recordaré que en tal informe se decía: “Por ello resulta correcto regular retroactivamente, conforme a los términos de la ley –objetivamente adecuados y superadores de la abusividad— el vencimiento anticipado de los contratos que se hubieran celebrado con anterioridad a su entrada en vigor”. Y mas tarde se añadía “Sin embargo, debe ponerse de relieve que una de las grandes carencias de la Ley, al menos desde el punto de vista del órgano informante, es el no llegar a solventar el problema que se plantea con la ingente cantidad de ejecuciones hipotecarias judicializadas y suspendidas en los términos anteriormente indicados. Ello hace necesario complementar el régimen transitorio contemplando la situación de tales ejecuciones”.
El TJUE, ya era hora, le ha fallado tanto a Szpunar como al confiado legislador que es quien ahora debe solventar lo que no quiso solucionar dado su costo político.
7º.- Este discurso carecería de todo sentido en función de que se priorice como objetivo la inviabilidad de que los prestamistas accedan al derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión temporal, y se espere de la jurisdicción civil algo distinto a lo que pienso ésta debe propiciar. Así ocurrirá si se comparte como finalidad –que sin duda también el legislador tenía presente en época electoral– que “el solo hecho de archivarse la causa y remitir al acreedor a un proceso declarativo genera automáticamente una demora o retraso en la pérdida de la vivienda que no puede calificarse de perjudicial para el consumidor”(Auto del Juzgado de 1ª I nº 1 de Barcelona de 15 de mayo de 2019). Esto, que todos moralmente compartimos, no es derecho civil.
Me parece claro que no se puede ejecutar sin título ejecutivo. Si una cláusula del título ejecutivo es nula, no cabe apoyar en ella la ejecución. También me parece claro que en un procedimiento ejecutivo no se puede obtener el título ejecutivo necesario para la ejecución que se pretende. Esto no es posible e iría además en contra del art, 24 CE, como se dijo acertadamente en el voto particular en las sentencias del TS.
En un juicio declarativo se puede obtener el vencimiento anticipado sin ninguna duda, siempre que se demuestre el suficiente incumplimiento de la obligación. Lo que me parece claro es que la pretensión no puede fundarse en la cláusula nula, sino en el art. 1124 debidamente entendido. Me parece que es carga del demandante alegar el art. 1124 y su debida interpretación, así como probar los hechos que determinan el incumplimiento relevante. Si no fuera así, y se pidiera el vencimiento con apoyo en la cláusula nula, no le incumbíría al juez aplicar el art. 1124 para estimar la pretensión. Esto es, al menos, lo que se quiere decir cuando no se permite que el juez integre el contrato. en favor del empresario predisponente de la cláusula nula. No se permite que el empresario juegue con dos barajas. Una baraja marcada, la de la cláuusla nula, y otra no marcada, la del derecho dispositivo. Se trataría simplemente de aplicar a la pretensión del empresario la teoria de la individualización de la pretensión, que exige alegarsu fundamento jurídico.
Por otra parte, quizá no está de más recordar el art. 65 TRLGDCU que dispone que los contratos se integrarán en benficio del consumidor.
Simplificando el ya largo debate.
1º. Ante la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado la pregunta básica es si puede subsistir el contrato.
2º. La respuesta habitual es afirmativa pues se dice que le cabe aún al acreedor acudir al procedimiento del art. 1124, causa de pedir diferente, donde acceder finalmente a la resolución contractual. Tal conclusión sobre la “continuidad del contrato conforme al derecho nacional” se arrastra acríticamente del informe del Abogado General Szpunar, que axiomáticamente así lo apuntaba y que la Gran Sala ha desvirtuado radicalmente.
3º. De esta manera para valorar tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 la continuidad del contrato debe analizarse si, con la supresión de la cláusula nula, habría desaparecido el fundamento del contrato desde la perspectiva de “ambas partes contratantes”.
4º. Y frente a ello entiendo plenamente adecuado el planteamiento del Prof. Pantaleón: el contrato sin vencimiento anticipado –antes de recurrir al derecho dispositivo– no puede subsistir pues acudir al art. 1124 es, en definitiva, “integrar” la cláusula nula lo cual, en esta fase valorativa de la continuidad, está radicalmente proscrito por el principio de efectividad.
5º. A ello añado que tal hipotética integración ex art. 1124 privaría además al prestamista del segundo gran presupuesto determinante de la contratación: la sumariedad del proceso de ejecución y sobre todo la prioridad derivada de la garantía real.
6º. Asumiendo que el contrato no puede subsistir sin vencimiento anticipado cabe plantearse, en un segundo momento, como reequilibrar real que no formalmente –ya sin “lo nulo”—el contrato para que de esta manera no se cause un grave perjuicio al consumidor. Es aquí donde analógicamente cabe recurrir al principio de beneficio del consumidor ex art. 65 TRLGDCU citado por el prof. Miquel.
7º. Para ello, a falta de pacto cabe acudir a las diversas fórmulas del derecho dispositivo: art. 1124 CC o 693.2 LEC, de lo que discrepo.
8º. Alternativamente a la norma especial, posterior e imperativa del art. 24 LCI a través de un nuevo proceso sumario tras el archivo del precedente. Fórmula que entiendo mas respetuosa con los intereses en juego. No olvidemos que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (C-51/2017) en su conclusión primera aboga por suplir la cláusula viciada de nulidad por una norma imperativa ulterior.
Es indudable que hay título ejecutivo respecto de las cuotas vencidas, luego el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado.
Aplicar el art. 1124 Cc ALEGADO por el acreedor no es una integración del contrato por obra del juez. Es aplicar, a petición de la parte, el derecho dispositivo que sería aplicable sin la cláusula de vencimiento anticipado, . Otra cosa es que el juez, en vez de la cláusula nula alegada por el acreedor, aplique el art. 1124 CC . Esto es lo que no se permite.
Si no se quiere distinguir…
Con pleno respecto al admirado Maestro.
a). Ciertamente hay título ejecutivo respecto de las cuotas que vayan venciendo –la escritura de préstamo– a actuar por la vía de ejecución ordinaria sin la preferencia derivada de la garantía hipotecaria. La vía del art. 693.I, necesitada de pacto expreso, no se concertaba, por innecesaria. Tal realidad en sin duda poco respetuosa con el equilibrio real del pacto en función del interés de ambos contratantes que hoy, frente a la idea de Szpunar, exige el TJUE para concluir la continuidad del contrato.
Para los nuevos incumplimientos basta con la norma imperativa.
b). Asumida la continuidad del contrato en ejecución –a mi juicio profundamente equivocada– ello supone que el contrato puede sobrevivir sin vencimiento anticipado. Y si el juez no puede integrar, por proscribirlo el principio de efectividad, tal v.a. con norma dispositiva (693 o 1124) con mucha menos razón podrá hacerlo el profesional.
«Y si el juez no puede integrar, por proscribirlo el principio de efectividad, tal v.a. con norma dispositiva (693 o 1124) con mucha menos razón podrá hacerlo el profesional».
La verdad es que no entiendo esto, salvo que parta de que no se me ha entendido a mí.
Lo que no permite el principio de efectividad es que se reduzca la cláusula nula a una medida válida. Lo que no se permite es que el juez ante una pretensión fundada en la cláusula nula, estime la demanda reduciendo la cláusula a una medida válida.
Tampoco se permite que el juez estime la pretensión que el empresario ha fundado en la cláusula nula, y, haciendo uso de «iura novit curia» aplique el art. 1124 . Es decir, así como el juez en favor del consumidor puede apreciar de oficio la nulidad de la cláusula, no puede, en favor del empresario. ni reducir la cláusula nula a una medida válida ni cambiar el fundamento de la pretensión.
Otra cosa es que el empresario funde su pretensión en el art. 1124, porque entonces ni se modifica la cláusula, ni se permite que juegue con dos barajas. El principio de efectividad no comporta una sanción.
Me maravilla que todo sean inconvenientes para obviar algo incuestionable: no se puede ejecutar sin título ejecutivo.