Por Antonio Perdices Huetos

Noción

Por la cláusula de tag-along, más conocida en el continente como de acompañamiento o venta o salida conjunta, el socio que pretende enajenar su participación en la sociedad debe ofrecer, en los términos que luego se verán, la oportunidad de participar en esa operación a los restantes consocios, normalmente los minoritarios.

Para el beneficiario del derecho eso supone una opción de libre ejercicio –sumarse o no a la operación-, mientras que  para el transmitente se traduce en el caso más común en  una promesa de hecho de tercero; a saber, hacer que el potencial adquirente se obligue a adquirir tanto las acciones del socio transmitente como las de aquellos que se sumen a la operación (“en dehors”, v., infra 2 a).[1] Su lógica tuitiva es la misma mutatis mutandis que la del socio minoritario ante casos de cambio de control: permitir la salida del socio en las mismas condiciones económicas de quien propicia una alteración relevante de las condiciones en que aquél accedió a la sociedad.[2]

Este derecho se puede recoger bien en los estatutos o bien en pactos de socios. No hay problema alguno en hacerlo estatutariamente puesto que como luego se verá la naturaleza de este pacto no es sino la de una cláusula de autorización; y del mismo modo tampoco habrá inconveniente en preverlo en pactos de socios, universales o no. Lógicamente, lo que se ha de tener en cuenta a la hora de optar entre una y otra sede son las consecuencias que se pretenden en caso de incumplimiento del pacto. El progresivo reconocimiento de lo anterior se plasma en los trabajos prelegislativos. Así, los arts. 232-11.2. –para sociedades limitadas– y 233-20.4 –para anónimas– del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, de 30 de mayo de 2014, regulan las cláusulas de acompañamiento indicando que

“[s]erán válidas las cláusulas por las que cualquiera de los demás socios obligue al que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero a obtener de éste el compromiso de adquirir simultáneamente también las suyas y en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado.”[3]

Tipos

Se dice de forma reiterada que la forma de ejercicio del derecho de salida conjunta no es absoluta, sino proporcional lo que significa que el socio que decide ejercitar su derecho de acompañamiento debe poder hacerlo en la misma proporción que transmite su consocio. Lo anterior supone determinar cuál haya de ser esa proporción, para lo que será preciso de forma previa identificar qué tipo de tag-along se desea. A ese respecto se pueden identificar dos; de un lado,

(i) un derecho de acompañamiento ilimitado cuantitativamente, donde se debe lograr del tercero que adquiera no sólo las acciones inicialmente pretendidas sino también las de todos aquellos que ejerciten su derecho de acompañamiento;

(ii) un tag-along limitado cuantitativamente donde su ejercicio respeta la cantidad de acciones que se pretenden enajenar, de modo que el tercero adquirirá el número de acciones que deseaba inicialmente pero de diversos transmitentes[4]

En el derecho de acompañamiento cuantitativamente ilimitado (”en dehors”),

se trata de que el socio transmitente debe conseguir del tercero que el mismo se comprometa a adquirir no sólo las acciones que éste le propone sino también y en su caso las acciones de los demás socios en la mismo proporción que éste.[5] Es decir, que en este caso no se tiene en cuenta la proporción en relación al capital social sino en relación a las acciones propiedad de cada socio.

Así, en el caso anterior, si en una sociedad el socio con 50 acciones desea transmitirlas en su totalidad –es decir, el 100% de sus acciones- y se adhieren los dos socios restantes con respectivamente 30 y 20 acciones –su 100% respectivo-, la operación se saldaría con la venta de 50, 30 y 20 acciones respectivamente. El tercero adquirirá las 50 objeto inicial del negocio más las otras 50 derivadas del derecho de acompañamiento, es decir, todo el capital. Si de sus 50 acciones el que toma la iniciativa solo quiere vender 25, el resto de socios también tendrá derecho a vender junto a él la mitad de las acciones que tenga cada uno; es decir, 15 y 10 respectivamente: el tercero, en lugar de las 25 iniciales terminará comprando 50.

Eso sí, el tercero no está obligado a aceptar ese número suplementario; es el socio vendedor que tomó la iniciativa quien tiene que convencerle de que lo haga y abstenerse de transmitir si no lo consigue. En estos casos, pues la proporción es de las acciones que se transmiten sobre el total de las poseídas, en orden a determinar las cantidades que se han de adicionar.

En el derecho de acompañamiento cuantitativamente limitado (”en dedans”),

la distribución de la porción que corresponde a cada socio se realiza mediante una reducción a prorrata. La lógica es la misma que la prevista en el art. 107.2 c) I in fine LSC, donde se prevé ante un derecho de adquisición preferente, que “si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social”. La regla es elemental: el ejercicio conjunto de un derecho sobre un número limitado de bienes hace que cada uno se reduzca proporcionalmente respecto al otro. De este modo, el monto total de la transmisión pretendida en inicio queda igual, pero vendrá compuesto no sólo por las acciones o participaciones del socio proponente, sino por las de los que se hayan unido oportunamente prorrateadas conforme al porcentaje de capital que supongan.

Así, si el socio con 50 acciones que suponen el 70 por ciento de la sociedad desea transmitirlas en su totalidad y se adhieren los dos socios restantes con el 20 y el 10 por ciento restantes, la operación se saldaría con la venta de 35, 10 y 5 acciones respectivamente. El tercero adquirirá las 50 objeto inicial del negocio, solo que en lugar de un vendedor tendrá tres.[6] En estos casos, la proporción es sobre el capital para calcular la prorrata, es decir, el reparto.

La elección de una u otra forma de derecho de acompañamiento

es libre y sólo implicará una diversidad de intensidad en la obligación que asume el transmitente; en el segundo caso se tratará sólo que de que el adquirente acepte que la transmisión, en lugar de provenir de él solo provenga de otros socios –lo que cabe entender será irrelevante por principio para ese tercero–; por el contrario, en el primer caso, el transmitente debe lograr que el transmitente acepte adquirir un número de acciones superior al inicialmente previsto y que no se sabrá a ciencia cierta hasta que se verifique el ejercicio de los derechos de acompañamiento del resto de socios. Como es evidente, esta forma de tag-along resulta mucho más intensa y exigente que la primera, y supone un mayor esfuerzo por parte del transmitente en lograr el consenso del adquirente. No obstante, en la práctica, al tener lugar en el seno de trasmisiones de control, el dramatismo será menor.

De hecho, se pueden prever  ambos tipo de tag-along de forma subsidiaria: el transmitente que toma la iniciativa debe lograr la adquisición plena de sus acciones y las de sus acompañantes; si el adquirente sólo está interesado en el número inicial pactado, y el transmitente sigue interesado en la operación, deberá reducir sus acciones transmitidas para permitir a sus acompañantes participar proporcionalmente si así lo solicitan. Es decir, si el adquirente no quiere adquirir todas las ofrecidas, las inicialmente pactadas se prorratean entre los que están y siguen interesados en transmitir. 

Consecuencias de una transmisión en infracción del régimen  restrictivo

Las consecuencias de la infracción del tag-along serán diversas según el carácter estatutario o no de la restricción y su consecuente oponibilidad a la sociedad y terceros.

En el caso de ser estatutario,

el tag-along funciona y tiene la racionalidad de una cláusula de autorización: sólo se autoriza la venta pretendida en el caso de que se permita que a la misma se sumen el resto de socios. En defecto de lo anterior, la venta no está autorizada (art. 123 LSC). De ahí que no deba haber lugar a dudas acerca de la admisibilidad estatutaria de estas cláusulas en dehors. Y no se diga que el art. 123.5 RRM, que garantiza al vendedor la identidad cuantitativa de la transmisión, impide las claúsulas en dedans; como es patente, en el caso que examinamos no se obliga al socio a transmitir un número distinto al pretendido, sino que sólo se le permite transmitir un número distinto –menor- al pretendido inicialmente, lo que no es lo mismo[7].

Por el resto, no vamos a entrar aquí a discutir sobre los efectos de esa infracción. Es de sobra conocida nuestra postura acerca de que en tal caso se produce una falta de capacidad de disposición en el transmitente que impide que se complete el supuesto de hecho transmisivo y que con ello se consume la transmisión. Si la sociedad deniega legitimación al que se pretende nuevo socio es simplemente porque no lo es.

En el caso de ser parasocial

será el propio pacto el que tenga que prever las consecuencias de su incumplimiento y consisten, normalmente, en la obligación del socio transmitente que ha infringido la obligación,de adquirir las acciones del socio preterido a un precio mayor al inicial como forma de penalidad.  Lógicamente, de nada valdrá prever en el pacto de socios la nulidad de la operación, la inexistencia de la transmisión o la inoponibiildad a la sociedad. Es más, aunque el pacto sea universal, la presencia de un tercero que adquiere hace que el mismo le sea inoponible. Cosa diversa es que, conforme a las reglas generales de los contratos, una eventual y  abierta connivencia entre adquirente y transmitente en orden a perjudicar al titular de derecho de venta conjunta pudiera llegar a viciar el contrato, en concreto a calificarlo de ilícito en cuanto a su causa (art. 1275 CC), con la consecuente sanción de nulidad derivada de ello. En defecto de esa deseable previsión, el único remedio será una

indemnización de daños

(art. 1124 CC), salvo que excepcionalmente sea admisible una ejecución forzosa del pacto. No hay en derecho común español una norma que regule esta forma de compromiso, aunque es conocida en el derecho foral; así, el Fuero Nuevo de Navarra, en su Ley 524 recoge la figura de las “estipulaciones a cargo de tercero” en los siguientes términos:

Las estipulaciones a cargo de tercero no obligan a éste si no es heredero del promitente, ni al mismo promitente; pero en los contratos puede una de las partes obligarse a que un tercero realice una prestación, y responderá de ella por el incumplimiento del tercero. Cuando el tercero acepte la obligación estipulada a su cargo, quedará personalmente obligado en concepto de promitente”.

En efecto, el fundamento de la responsabilidad de los transmitentes se viene residenciando de forma general en una promesa de hecho de tercero o convención de porte-fort. En los ordenamientos y en la doctrina comparada, parece rechazarse de forma general la posibilidad de exigir esa responsabilidad mediante un cumplimiento en especie[8]. Si el socio transmite sólo sus acciones sin obtener del adquirente la compra de aquellos que le acompañan, deberá a los mismos una indemnización de daños y perjuicios. Entre nosotros, aunque no es pacífico, la doctrina más autorizada configura así la obligación del promitente:

“[…] Con mejores argumentos Gullón entiende que la prestación del promitente es una prestación de garantía. El promitente asume frente al promisorio el riesgo de que el tercero no cumpla. Lo que hace en definitiva es asegurar al acreedor que su interés será satisfecho[9]

Eso supone que la obligación del promitente es la obligación de pagar como consecuencia de la aceptación de un riesgo (el de garantizar al promisorio de todo daño que le pueda producir el incumplimiento del adquirente potencial). La prestación del promitente es pues de garantía, por lo que no está obligado a realizar lo que ha prometido el tercero ni a sustituirlo en el cumplimiento. Se ha simplemente comprometido a soportar el riesgo de que el tercero rehúse cumplir una determinada prestación frente al promisario.[10]

No obstante, de la redacción de la clausula puede desprenderse la posibilidad de una ejecución en especie. Así, en Francia, la Cour d’Appel de Versailles, chambre 12, en su sentencia de fecha 14 de octubre de 2004, ha admitido la ejecución forzosa de una cláusula de salida conjunta cuando de su interpretación se desprendía no ya una promesa de hecho de tercero sino directamente una promesa unilateral de hacer.[11] Bien es cierto que en ese caso el tenor literal de la cláusula era más inequívoco:

“[…] en cas de cession partielle ou totale, comme en cas de introduction sur un marché de valeurs mobilières, les majoritaires s’engagent à faire en sorte que les minoritaires puissent à leur convenance céder prioritairement tout o partie des titres qu’ils détiennent”.

Conclusión

Las claúsulas de Tag-along son supuestos especiales de claúsulas de autorización de las del art. 123 LSC y como tales reconducibles a su régimen de admisibilidad estatutaria. No tienen una especial naturaleza que obligue al legislador a recogerlas de formas específica como hace en el Código Mercantil, llevado sin duda por un prurito de modernidad o de demostrar que se está al día. Ya dijo Salomón que no había nada nuevo bajo el sol y sigue sin haberlo. Y eso mismo pasa por cierto con su hermano, el Drag-along, que no es más que un supuesto del mecanismo estatutario de obligación de venta que, por ejemplo, vemos palmariamente reconocido de forma pacífica en el art. 124. 2 LSC y en el art. 188.3 RRM y que no deja de ser una causa estatutaria de exclusión.  Y es que el sistema restrictivo sigue descansando sobre los mismos pilares: en su base la claúsula de autorización, como su correctivo la de prelación o adquisición preferente  y como cierre del sistema la de rescate o venta forzosa.


[1] En Francia es pacífico que el derecho de acompañamiento o salida responde a una convención de porte-fort (art. 1120 CC); así, GUYON, Y., Les sociétés. Traite des contrats. Amenagements statutaires et conventions entre associes, 5ª éd., Paris 2002, nº 221-1 p. 337; DAIGRÉ J-J y SENTILLES-DUPONT, M, Pactes d’Actionnaires, Paris 1995, p. 39; COIBION, A., Les Conventions d’Actionnaires en Pratique. Contraintes juridiques typologie et applications aux opérations de Private Equity. Luxemburgo, 2010, págs. 65, En Italia, en el mismo sentido SANGIOVANNI, V, “Le pattuizioni di co-vendita quali limiti alla circolazione di azioni e quote” di Valerio Sangiovanni, Rivista del Notariato, 6 (2013), p. 701, que lo califica igualmente como “promessa del fatto di un terzo” de las del art. 1381 CC.
[2] Para esa vinculación del tag-along con la racionalidad el derecho de venta en caso de Ofertas públicas de Adquisición vid., BERMEJO, N. y SÁEZ LACAVE, M.I., “Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad A vueltas con los pactos de tag- y de drag-along”, InDret, 1/2007, p. 9. Pacífico en derecho comparado; en Francia, p.ej., se liga a la lógica del procedimiento de la “garantie de cours” de las sociedades cotizadas, vid., SCLUMBERGER, E, Les contrats préparatoires à l’acquisition de droits sociaux, Paris 2013, p. 130, nº 155., y también en VIANDER, A, Opa, Ope et autres offres publiques, 4ª ed., Paris 2010, p. 244, nº 1496,  y en Brasil se habla de Tag-Along a propósito del art. 245 de la L. 10.303/01 de sociedades anónimas en casos de cambio de control.
[3] La nomenclatura ya aparece en la Sentencia del Tribunal Supremo (“STS”) de 10.07.2012, JUR 2012/254019, indica así que “[…] el pacto que se recoge en la mencionada cláusula es de los denominados “pactos de salida”, en concreto de los denominados “tag-along” o “derecho de acompañamiento””.
[4] Una exposición de estas dos posibilidades se puede ver en PROVERBIO, G, I patti parasociali. Disciplina, prassi e modelli contratuali, Milano 2010, pp. 96-97, y especialmente en DI BITONTO, C., “Diritto statutario di Covendita “tag-along” collegato al cambio di controllo e vendita della nuda proprietà di azioni”, Le società, 7 (2013), pp. 773 y ss., pp. 783-784, donde citando a D’alessandro, indica que en el primer caso el beneficiario diría “per il caso che tu venda, prometti che il compratore mi proporrá di acquistare la cosa mia alle stesse condizioni”, en el segundo caso se diría, “se il terzo vuole comprare le mie azioni ma non le tue, mi impegno a ridurre le mie, cosí che tu possa vendere anche le tue proporzionalmente”.
[5] Este es el tipo más frecuente en derecho comparado: GUYON, Y., Les dociétés, cit.,. Nº 221-1 p. 337; DAIGRÉ y SENTILLES-DUPONT, Pactes d’Actionnaires, cit, p. 39; COIBION, Les Conventions d’Actionnaires en Pratique. Cit., pág. 65; SANGIOVANNI, Rivista del Notariato, 6 (2013), p. 701, etc.
[6] Esa ha sido la visión tradicional en los tratamientos doctrinales, sin duda para asegurar el éxito de la operación; Así, aparte de en PERDICES HUETOS, “Restricciones a la transmisión de acciones y participaciones”, en Conflictos en torno a los patrimonios personales y empresariales, Tomo I, Barcelona 2010, pág. 373, se expone en  J.Mª. ÁLVAREZ VEGA, “La sociedad Conjunta”, en Régimen jurídico de las adquisiciones de empresas, [J.Mª ALVAREZ ARJONA/A.CARRASCO PEREIRA (Dirs.)], Pamplona, 2001, pp. 310 ss., pp. 335-336., y, en esa misma obra colectiva, B. SATRÚSTEGUI MENCHACA, “Adquisiciones especiales (II)”, pp. 469 ss., pp. 481-483.
[7] PERDICES HUETOS,  en Conflictos en torno a los patrimonios personales y empresariales, cit. pág. 376ç
[8] El que el derecho de acompañamiento o salida responda a una convención de porte-fort (art. 1120 CC) hace que la consecuencia se considere de forma general como meramente indemnizatoria; así, LE NABASQUE, H y TERRIER, G, “L’execution forcée des pactes d’actionnaires”, Dr. Sociétés, Actes pratiques, 1994/14, nº 16; GUYON, Y., Les dociétés. Traite des contrats. Amenagements statutaires et conventions entre associes, 5ª éd., Paris 2002, nº 221-1 p. 337; DAIGRÉ J-J y SENTILLES-DUPONT, M, Pactes d’Actionnaires, Paris 1995, p. 39; etc. Igualmente, SANGIOVANNI, Notariato 6(2013), p. 701: « colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto a indennizzare l’altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso”, DI BITONTO, Le Società, 7 (2013), p. 784, DIVIZIA, P, Le clausule di Tag e Drag along, Milano 2013. Igualmente de forma expresa, el art. 111 del Código de las Obligaciones Suizo determina que “Porte-fort : Celui qui promet à autrui le fait d’un tiers, est tenu à des dommages-intérêts pour cause d’inexécution de la part de ce tiers ».
[9] VID., DÍEZ-PICAZO, L, Fundamentos de derecho civil patrimonial, T. I, Madrid 1996, pág. 553. La cita que hace de GULLÓN se corresponde al trabajo de GULLÓN BALLESTEROS, A, « La promesa del hecho ajeno », ADC 17 (1964), págs. 3 y sigs. También, vid., MARTÍNEZ DE AGUIRRE, « En torno a la estipulación a cargo de tercero en el Fuero Nuevo de Navarra », Estudios en homenaje a Manuel Albaladejo, Murcia 2004, págs 3142-3143, En la misma línea CRISTOBAL MONTES, A., “La promesa de hecho ajeno”, Estudios de derecho de obligaciones, Zaragoza 1985 y en “Naturaleza jurídica y efectos de la obligación que nace de la promesa del hecho ajeno”, RDP  1974, págs. 661 y sigs.
[10] GULLÓN BALLESTEROS, ADC 17 (1964),  cit., págs. 3 y sigs.
[11] Se puede consultar en los Sommaires de Jurisprudence de la Revué des Sociétes, 2 (2005), pp. 72-473. Recuerdan este caso indicando en casos excepcionales la facultad de ejecución en natura de promesas de venta conjunta SCHILLER, P., PATRIZIO, F., «Les minoritaires sacrifiées dans les entreprises de taille intermédiaire », Recueil Dalloz, 12.12.2013, nº 43, pág. 2867.

Fuente de la foto: llevamecontigo.net