Por Miguel Virgós

 

En la parte (i) de esta serie se abordó la insolvencia desde la perspectiva de los jueces y se explicó que en el ámbito internacional no opera la misma política legislativa de concentración de litigios ante el juez del concurso que en el ámbito interno español. También se vio que, por esta razón, la apertura de un concurso no altera la competencia internacional de los tribunales ordinarios sobre acciones civiles y mercantiles. En este capítulo se analizarán los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre el arbitraje.

Competencia del juez del concurso y jurisdicción del tribunal arbitral

52. El arbitraje no está regulado por instrumentos del Derecho de la Unión Europea, sino por el Derecho nacional. En España se rige por la Ley de Arbitraje (y normas concordantes) y por los tratados internacionales suscritos por nuestro país. Para el ámbito civil y mercantil (dejamos fuera el arbitraje de inversiones), los dos tratados más importantes son el Convenio de Nueva york de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (tratado que regula también los convenios arbitrales) y el Convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra de 1961.

53. Estos tratados expresan una política legislativa clara del legislador en favor del arbitraje internacional, pero nada dicen sobre los efectos de un procedimiento concursal sobre el arbitraje. Esto no representa ningún problema especial.

54. Si nos fijamos en el esquema anterior, el arbitraje trata de litigios en materia civil y mercantil; es decir, cuando se trata de casos internacionales, el arbitraje y los tratados que lo regulan vienen a ocupar frente al Reglamento de Insolvencia el mismo campo que el Reglamento Bruselas I. Para los Estados miembros de la UE, la relación entre el Reglamento de Insolvencia y el arbitraje internacional no debería ser distinta que la relación entre el Reglamento de Insolvencia y el Reglamento Bruselas I. La razón es que el alcance de la competencia internacional del juez del concurso queda siempre determinado por el Reglamento de Insolvencia, los Derechos nacionales no pueden modificarla. No hay ninguna razón que justifique que la frontera entre la insolvencia y el arbitraje internacional se trace de una manera diferente que con el Reglamento de Bruselas I o los acuerdos de elección de foro. Con base constitucional y exigencias claramente diferenciadas (vid. STC 17/2021 de 15 de febrero, ECLI:ES:TC:2021:17 y STC 65/2021 de 15 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:65), el arbitraje se reconoce en España como una legítima alternativa a los tribunales ordinarios para la resolución de conflictos sobre relaciones determinadas, basada en la autonomía privada pero con los mismos efectos de cosa juzgada y fuerza ejecutiva que una sentencia judicial. Si tomamos esta equivalencia en serio, la conclusión anterior solo queda reforzada.

55. Por lo tanto, para ver cómo se relaciona el Reglamento de Insolvencia con el arbitraje internacional basta retomar la imagen de distribución de competencias entre el Reglamento de insolvencia y el Reglamento Bruselas I que acabamos de describir.

Reglamento InsolvenciaReglamento Bruselas I / LOPJ
Competencia limitada a acciones puramente concursalesCompetencia general sobre acciones civiles y mercantiles

56. Dado que el arbitraje opera básicamente en el mismo ámbito que el Reglamento Bruselas I, basta sustituir en ese cuadro el Reglamento Bruselas I por el arbitraje:

Reglamento de insolvenciaArbitraje
Competencia limitada a acciones puramente concursalesCompetencia general sobre acciones civiles y mercantiles (siempre que entren en el alcance del convenio arbitral).

57. De este reparto de tareas se deduce con claridad que declarar la suspensión o la ineficacia del convenio arbitral no llevaría el litigio al conocimiento del juez del concurso, pues el alcance de su CJI queda siempre determinado por el Reglamento de Insolvencia, sino que devolvería el conocimiento de ese litigio a los tribunales ordinarios competentes conforme al Reglamento Bruselas I (o, en su caso, a la LOPJ).

Reglamento de InsolvenciaArbitraje
Competencia limitada a acciones puramente concursalesCompetencia general sobre acciones civiles y mercantiles (siempre que entren en el alcance del convenio arbitral).
Reglamento de InsolvenciaReglamento Bruselas I / LOPJ
Competencia limitada a acciones puramente concursalesCompetencia general sobre acciones civiles y mercantiles

58. La misma solución vale en los casos en que no sea de aplicación el Reglamento de Insolvencia, pues el legislador español adoptó para el ámbito internacional el mismo criterio del Reglamento de Insolvencia. El artículo 56 LC lo dice de una manera muy clara:

“En el ámbito internacional la jurisdicción del juez del concurso comprende únicamente el conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso”.

59. La LC no aclara qué haya de entenderse por “ámbito internacional”, pero el legislador sí que ha definido cuándo un arbitraje es internacional en la Ley de Arbitraje. Por un elemental principio de coherencia legislativa, hay que entender que cuando un arbitraje sea “internacional” según la Ley de Arbitraje, se estará en el “ámbito internacional” al que se refiere la LC. El hecho de que la sede del arbitraje esté en España no impide que éste tenga carácter internacional, si se reúnen los demás requisitos del art. 3.1 LA:

“El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes. b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios. c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional”.

60. En conclusión, en el ámbito internacional la jurisdicción del juez del concurso frente al arbitraje se limita siempre a acciones que cumplan el test que antes vimos: (i) desde el punto de vista sustantivo, debe tratarse de acciones cuyo fundamento jurídico se encuentre en el Derecho concursal y no en las reglas del Derecho común; y (ii) desde el punto de vista procesal, debe tratarse de acciones que guarden una estrecha relación con el procedimiento concursal.

61. Respecto de las acciones que cumplan esos dos criterios (= acciones “puramente concursales”), la competencia del juez del concurso es exclusiva y no puede ser derogada ni desplazada por un convenio arbitral. De hecho el TJEU en su sentencia de 12 de febrero de 2009 (C-339/07, Seagon) optó por una interpretación rígida del carácter exclusivo de esa competencia, que impidió, en el caso en cuestión, que el administrador concursal demandase la revocación de ciertos actos de disposición sobre bienes inmuebles ante los tribunales del Estado miembro donde se situaban esos bienes, aunque ello proporcionara alguna ventaja al concurso (al respecto vid. párrs. 62 y 65 de las conclusiones del Abogado General en ese mismo caso, donde proponía una interpretación diferente que permitía ese margen de acción al administrador concursal). El resto de las acciones civiles y mercantiles podrán seguir siendo planteadas ante el tribunal arbitral. Después desarrollaremos algo más estos criterios.

62. Hasta aquí, el régimen concursal aplicable al arbitraje internacional.

63. Si pasamos ahora al ámbito del arbitraje interno o doméstico, es de señalar que el legislador español llevó a cabo un giro de política legislativa importante en el año 2011 con ocasión de la reforma de la Ley de Arbitraje. La Ley Concursal había optado por un modelo de concentración en el juez concursal del conocimiento de todos los litigios con transcendencia patrimonial contra el deudor (i.e. por un modelo fuerte de vis attractiva). Sin embargo, en la reforma de 2011 el legislador sacó al arbitraje doméstico de los dominios de la vis attractiva concursus, que de esta forma vió reducido su campo de acción a los procedimientos judiciales nacionales.

64. En efecto, antes de esa reforma la apertura del concurso suspendía automáticamente, ex lege, la eficacia de los convenios arbitrales, precisamente para asegurar la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso. Tras la reforma, el legislador español ha optado por un principio distinto y respetuoso del carácter autónomo del arbitraje: conforme al artículo 140 LC, la apertura del concurso no afecta a los convenios arbitrales suscritos por el deudor, sea en el ámbito internacional como en el doméstico.

65. Seguidamente analizaremos la regla introducida en esa reforma, el artículo 140 LC, no sin advertir que la redacción de la norma dista bastante, como su norma antecesora, de ser perfecta. Para su correcta interpretación será preciso rescatar la distinción ámbito interno / ámbito internacional, que es un rasgo estructural de nuestra Ley Concursal.

Efectos de los procedimientos de insolvencia sobre el arbitraje: efectos del concurso sobre los arbitrajes en curso

66.  Como explicamos al inicio de esta nota, la paralización de las acciones y procesos de ejecución individuales es un efecto común en el Derecho concursal comparado. Tras la apertura del procedimiento de insolvencia, la ejecución pasa a estar gobernada por sus normas y, en principio, los acreedores solo pueden realizar y satisfacer sus créditos en el marco de ese procedimiento.

67. En cuanto a los procesos declarativos, los efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia son, en Derecho comparado, muy variados.

Al respecto, vid. la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, pp 100 y ss.

68. Un efecto relativamente común es la suspensión de los procesos declarativos en curso por el tiempo necesario para que la administración concursal tome el control de esos procesos y decida el rumbo a seguir (e.g. negociar una transacción o continuar el pleito). En algunos sistemas, como el de EEUU, la suspensión de los procesos declarativos contra el deudor insolvente es automática y debe pedirse autorización al juez para proseguir o iniciar tales procesos.

Desarrollo. Esa autorización depende de diversos factores a valorar por el juez concursal (e.g. si el objeto de ese proceso es una cuestión central para el procedimiento concursal, si el proceso en cuestión se localiza en el foro o en el extranjero, si se trata de un arbitraje, si la continuación o el comienzo de ese procedimiento pondría en peligro algún objetivo de la ley de quiebras). G. Born, resalta en International Commercial Arbitration, 2021, pp. 1089-1991), que “[i]n an influential decision, In re United States Lines, Inc., the Second Circuit attempted to prescribe generally-applicable rules for the treatment of arbitration agreements involving an insolvent company. In so doing, the court articulated a pro-arbitration standard in determining whether the automatic stay should be lifted in order to allow an arbitration involving the debtor to proceed. Among other things, the United States Lines court held that ‘the [FAA] as interpreted by the Supreme Court dictates that an arbitration clause should be enforced unless doing so would seriously jeopardize the objectives of the [Bankruptcy] Code’.” (La FAA es la Federal Arbitration Act).

69. El Reglamento de Insolvencia aborda el problema de los efectos del concurso sobre procedimientos en curso, sean judiciales o arbitrales, en su artículo 18, que remite la solución a la ley del Estado donde el proceso judicial esté en curso o en el que tenga su sede el arbitraje:

“Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre procesos en curso o procedimientos arbitrales en curso en relación con un bien o un derecho que formen parte de la masa del deudor se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho proceso o en el que tenga su sede el tribunal arbitral” (énfasis añadido).

70. Es de notar que el adverbio “exclusivamente” se utiliza precisamente para indicar que no es aplicable la ley del Estado cuyos tribunales hayan abierto el procedimiento de insolvencia (lex concursus). Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un arbitraje en curso se determinan únicamente por la ley del Estado donde tenga su sede el tribunal arbitral que esté conociendo del caso. De este modo, el Reglamento de Insolvencia equipara plenamente el tratamiento del arbitraje al de los procesos judiciales en curso.

Desarrollo. La referencia expresa al arbitraje se introdujo en la reforma del RI hecha en 2015. La idea del RI es que, si se abre un procedimiento de insolvencia en otro país, la suerte de un arbitraje pendiente dependa exclusivamente de la ley del país de la sede del arbitraje, exactamente de la misma manera que la suerte de un proceso judicial pendiente depende solo de la ley del país donde esté en curso, sin la interferencia de otras leyes. Con la nueva redacción del artículo 18 el legislador confirma la solución dada a esta misma cuestión por la Court of Appeal de Inglaterra y Gales en el caso Syska (Elektrim SA) v Vivendi Universal SA and Ors [2009] EWCA Civ 677, cuando el Reino Unido era todavía parte de la UE. En ese caso se planteó, y fue rechazada la tesis de que un arbitraje en curso debe ser tratado de forma distinta a un procedimiento judicial en curso. El argumento rechazado sostenía que el arbitraje depende de la continuada validez del convenio arbitral, validez que quedaría cuestionada, una vez abierto el procedimiento de insolvencia, por la aplicación de la lex concursus ex artículo 7 RI.

71. La expresión procedimiento “en curso” (“pending” en la versión en inglés) del art. 18 RI debe interpretarse autónomamente. Lo relevante es que el actor haya completado las actuaciones necesarias que de él dependan, conforme a la lex fori processus para que el procedimiento comience (vid. análogamente art. 32 Reglamento Bruselas I). En España ello equivaldría a la presentación de la demanda judicial o la presentación de la solicitud de arbitraje (en este sentido, Garcimartín / Virgós, “Art 18” en Bork / Zwieten, Commentary on the European Insolvency Regulation, Oxford 2021, en curso de publicación).

72. La Ley Concursal española contiene una regla inspirada en la norma del Reglamento, que es aplicable cuando el Estado donde esté pendiente el procedimiento judicial o arbitral sea un tercer Estado (= no miembro de la UE):

Art. 731: “Los efectos de la declaración de concurso sobre los juicios declarativos pendientes que se refieran a un bien o derecho de la masa activa se regirán exclusivamente por la ley del Estado en el que estén en curso” (énfasis añadido).

73. En este artículo de la LC se habla de procedimiento “pendiente”, que es un sinónimo de procedimiento “en curso” que es la expresión que usa el artículo 18 del Reglamento de Insolvencia. El art. 731 LC fue modelado tomando como ejemplo el antiguo artículo 15 (actual art.18) de ese Reglamento y no hay ninguna razón para que su interpretación no discurra en paralelo a la norma europea.

Desarrollo. Además, para mantener la consistencia de la regulación, la misma idea debe informar la interpretación del art. 140 LC, que, como también veremos, utiliza un tercer sinónimo (procedimiento “en tramitación”), de forma que la fecha a tomar en consideración será siempre la de presentación de la solicitud de arbitraje.

74. Aunque el artículo 731 LC no se refiera al arbitraje (como tampoco lo hacía expresamente la norma correspondiente del Reglamento de Insolvencia en su redacción del año 2000 en que se inspiró), no hay duda de que se aplica también a los procedimientos arbitrales que se desarrollen en el extranjero, pues el arbitraje funciona como un sustituto de la jurisdicción, cuyo fin es proporcionar una tutela declarativa equivalente. No hay tampoco aquí razón para tratar los arbitrajes con sede en otros países de un modo distinto que a los procedimientos judiciales que se sigan en el país en cuestión. De ahí que, para evitar dudas, el Reglamento de Insolvencia los haya equiparado expresamente. La dicción “procesos declarativos pendientes” es lo suficientemente amplia para comprenderlos.

75. Esto significa que cuando el concurso se abra en España, sus efectos sobre un arbitraje que se haya iniciado antes de la declaración de concurso se determinarán conforme a la ley del país donde tenga su sede el tribunal arbitral. Y viceversa, cuando España sea la sede del arbitraje y el concurso se abra en un país extranjero, los efectos de ese concurso sobre el arbitraje en curso en España se determinarán exclusivamente por la ley española.

76. Cuáles sean esos efectos lo determina el artículo 140 de la Ley Concursal, conforme al cual el arbitraje en curso continuará hasta la firmeza del laudo:

“2. Los procedimientos de mediación y los procedimientos arbitrales en tramitación a la fecha de la declaración de concurso continuarán hasta la terminación de la mediación o hasta la firmeza del laudo arbitral […]” (énfasis añadido).

77. Como ya anticipamos, las expresiones procedimiento “en curso” del artículo18 RI y procedimiento “en tramitación” de este precepto deben entenderse como sinónimas.

Desarrollo. En concordancia con lo que se señaló en relación al art. 18 RI, el arbitraje se considerará “en tramitación” desde que se presenta la solicitud de arbitraje. En este sentido, M. Gómez Jene, Arbitraje Comercial Internacional, 2018, p. 346.

78. Naturalmente, aunque el arbitraje continúe, será necesario tener en cuenta que la apertura del concurso puede suponer la sustitución del deudor por el administrador concursal o la necesidad de contar con su autorización para realizar ciertos actos, como transigir. Aquí habrá que distinguir según el concurso se abra en España o en el extranjero.

79. Si el concurso se abre en España, a la representación y defensa del deudor en los arbitrajes en curso en España se aplicará una solución análoga a la prevista para los procedimientos judiciales: en caso de intervención, la representación y defensa continuará correspondiendo al concursado; en caso de suspensión de las facultades de administración del concursado, la representación y defensa corresponderá a la administración concursal, debiéndole conceder un plazo, breve pero suficiente, para que se instruya de los procedimientos pendientes.

Desarrollo. Así lo establece el artículo 140.2, última frase, LC: “[…] La representación y defensa del concursado en estos procedimientos se regirá por lo establecido para los juicios declarativos en el capítulo I de este título”.

80. Si el concurso se abre en España pero el arbitraje en curso se sigue en un país extranjero, el administrador concursal, en caso de suspensión de las facultades de administración del concursado deberá comunicarlo y podrá solicitar que el Tribunal Arbitral le conceda plazo suficiente para hacerse cargo del procedimiento arbitral, lo que procederá según la ley y el reglamento arbitral allí aplicables.

81. Si el concurso se abre en un país extranjero, en el arbitraje que se siga en España se deberán llevar a cabo las modificaciones procesales que, en su caso, sean necesarias para reflejar la pérdida o la limitación de las facultades de disposición y de administración del deudor que en su caso disponga la lex concursus de ese país.

82. Del arbitraje en curso puede resultar un crédito contra el deudor, pero una vez abierto el concurso ese crédito solo podrá ejecutarse en sede concursal. A tal efecto, el acreedor demandante tendrá que comunicar su potencial crédito en el concurso como crédito litigioso (art. 262 LC).

83. Para asegurar que el crédito resultante solo pueda realizarse en sede concursal, los tribunales franceses consideran contrario al orden público que el laudo contenga, más allá de la declaración de la obligación de pago, un mandamiento o condena de pago (en este sentido, Arrêt nº 509 de 6 de mayo de 2009 (08-10.281) de la Cour de cassation y A. Mourre, “Arbitraje y Derecho concursal: Reflexiones sobre el papel del juez y del árbitro”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2007, pp 228 y ss, p. 234).

84. Este dato deberá ser tenido en cuenta si el procedimiento de insolvencia se abre en Francia o en algún país que haya adoptado esta misma solución, pues para ser allí reconocido el laudo no podrá adoptar la forma de un laudo de condena, sino solo de laudo declarativo.

85. La postura francesa no ha sido seguida por los tribunales españoles. La razón es que la LC española permite, bajo terminadas circunstancias y en interés del concurso abierto en España, que los acreedores puedan instar en el extranjero la ejecución del laudo cuando se produzca una de estas dos circunstancias: (i) que el país en cuestión no reconozca el concurso abierto en España (ni por tanto las facultades del administrador concursal), o (ii) que las dificultades de localización y realización de esos bienes así lo justifique.

86. Esta solución se extrae del apartado segundo artículo 741 de la Ley Concursal:

“Cuando el Estado donde se hallaren los bienes no reconociera el concurso declarado en España o las dificultades de localización y realización de esos bienes así lo justificaren, el juez podrá autorizar a los acreedores a instar en el extranjero la ejecución individual, con aplicación, en todo caso, de la regla de imputación a que se refiere el apartado anterior”.

El apartado primero del mismo artículo reza así:

“En el caso de que dicho pago se obtuviera en un procedimiento de insolvencia abierto en el extranjero, se aplicará la regla de imputación de pagos contenida en el título IV de este libro”

Y la regla del título IV a la que este apartado se remite es el artículo el artículo 751 LC, que establece la siguiente regla de imputación de pagos:

“El acreedor que obtenga en un procedimiento extranjero de insolvencia pago parcial de su crédito no podrá pretender en el concurso declarado en España ningún pago adicional hasta que los restantes acreedores de la misma clase y rango hayan obtenido en este una cantidad porcentualmente equivalente”.

87. En consecuencia, el acreedor a quien el juez haya autorizado a ejecutar su crédito en el extranjero por no reconocerse allí el concurso español o por las dificultades de realización que allí existan, podrá retener lo obtenido en el extranjero como pago de su crédito, aunque no podrá pretender ningún pago adicional en el concurso en España hasta que los restantes acreedores de su misma clase hayan obtenido una cantidad porcentualmente equivalente.

88. La solución francesa evita que un acreedor intente ejecutar por fuera del concurso su crédito, pero, al mismo tiempo, no permite utilizar fórmulas flexibles como la contemplada en nuestro Derecho, que pueden ser útiles en el contexto internacional y que operan en interés del concurso (por ejemplo, frente a las dificultades de reconocimiento del concurso en jurisdicciones no cooperativas (e.g. las denominadas off-shore jurisdictions).

 

Efectos del concurso sobre nuevos procedimientos arbitrales. Planteamiento

89. Una vez abierto el procedimiento de insolvencia, la posibilidad de iniciar nuevos procedimientos declarativos, judiciales o arbitrajes, contra el concursado queda condicionada por lo que disponga la ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia (lex concursus). Así se desprende del artículo 7 del Reglamento de Insolvencia y del artículo 722 de la Ley Concursal, que someten los efectos del concurso a la ley de ese Estado.

90. Aunque la regulación del arbitraje queda fuera de los Instrumentos de Derecho Europeo, el Reglamento de Insolvencia tiene un efecto reflejo sobre los Derechos nacionales, pues dado que no incorpora una política de vis attractiva, sino que mantiene la competencia de los tribunales ordinarios sobre las acciones civiles y mercantiles, indirectamente protege la vigencia de los convenios arbitrales, que simplemente reemplazan a los tribunales ordinarios por tribunales arbitrales en el conocimiento de esas mismas acciones.

Advertencia. No nos olvidamos de que en algunos sistemas la apertura del procedimiento de insolvencia deja sin efecto los convenios arbitrales. Sirva de ejemplo el art. 145 de la Ley Polaca de Quiebras y Reorganización: “Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as at the date of bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings shall be discontinued”. Esta norma fue objeto de una conocida sentencia por los tribunales ingleses en el caso Syska (Elektrim SA) v Vivendi Universal SA and Ors [2009] EWCA Civ 677 a la que antes nos referimos. Reglas semejantes sirven típicamente una política legislativa de concentración en la competencia del juez concursal de todos los litigios que puedan afectar a la masa del concurso. Sin embargo, el Reglamento restringe la competencia internacional del juez del concurso a cuestiones puramente concursales y, en lo que respecta a las acciones de Derecho general, respeta la competencia internacional de los tribunales normalmente competentes. Declarar la ineficacia del convenio arbitral en esas circunstancias no tendría el efecto pretendido por la norma (llevar bajo la competencia del juez del concurso todas las disputas que puedan afectar a la masa del concurso), sino devolver la competencia a los tribunales ordinarios internacionalmente competentes según las reglas generales. Es decir, no se produciría el resultado buscado por el legislador nacional al declarar la ineficacia del convenio arbitral. Para estos casos vale el axioma cessante ratione legis, cessat lex ipsa.

91. Cuando la lex concursus sea la española, esos concretos efectos los fija, con relación al arbitraje, el artículo 140 de la Ley Concursal. Este artículo contiene la regla general y dos excepciones.

92. La regla es que la apertura del concurso no afecta a la vigencia de los convenios arbitrales suscritos por el deudor (art.140.1 LC).

93. La regla tiene dos excepciones:

Primera:  El juez del concurso podrá suspender el convenio arbitral cuando el inicio de un arbitraje pueda suponer un perjuicio “para la tramitación del concurso” (art. 140.3 LC):

Segunda: En caso de fraude, el administrador concursal puede impugnar el convenio o el procedimiento arbitral (pero, como veremos, no el laudo) ante el juez del concurso (art. 140.4 LC):

94. Seguidamente analizaremos la regla y sus dos excepciones.

 

Regla general: los convenios arbitrales continúan operativos tras la apertura del concurso

95. El apartado 1 del artículo 140 LC establece la regla general en la materia: la apertura del concurso en España no afecta, a la vigencia de los convenios arbitrales que el deudor concursado haya podido suscribir.

“1. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el deudor” (énfasis añadido).

96. La regla está redactada en términos absolutos y no distingue entre arbitrajes domésticos e internacionales. De esta forma se extiende a los arbitrajes domésticos la misma regla que a los internacionales (= no hay vis attractiva concursus).

97. Conforme al art. 140.1 LC, los convenios arbitrales válidamente celebrados antes del concurso continúan obligando al deudor y al administrador concursal en cuanto lo sustituya. Esto significa que, tras la apertura del procedimiento de insolvencia, los acreedores podrán seguir comenzando nuevos arbitrajes sobre cualquier disputa en materia civil y mercantil (siempre que entre el ámbito del correspondiente convenio arbitral), con excepción de disputas estrictamente concursales cuyo conocimiento queda reservado al juez concursal.

98. La misma regla, el convenio arbitral continúa operativo, se aplica si es el concursado o el administrador concursal quien pretende demandar a un acreedor o a un tercero.

99. Los acreedores podrán, típicamente, iniciar arbitrajes cuyo objeto sea la determinación de la existencia, validez o cuantía de créditos contra el deudor insolvente, cuando esa existencia, validez o cuantía esté en discusión. Esto ocurrirá si el administrador concursal rechaza o es previsible que rechace el reconocimiento e inclusión del crédito en la lista de acreedores, sea porque niegue su existencia o porque discuta su cuantía.

Procedimientos de verificación y admisión de créditos. Una vez que se abre el concurso, los acreedores deben comunicar sus créditos para su verificación y admisión en el concurso. En el sistema español corresponde al administrador concursal determinar la inclusión o exclusión de los créditos que le hayan sido comunicados y de aquellos que resulten de los libros y documentos del deudor o que de cualquier otra forma consten en el concurso (art. 259 LC). Si el crédito del acreedor es excluido o no se reconoce en la cuantía que reclamada, el acreedor deberá impugnar la lista de acreedores en lo que respecta a su crédito (art. 297 LC). El artículo 300.1 LC regula este procedimiento: las impugnaciones a la inclusión o exclusión de un crédito por el administrador concursal se sustancian ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal. Sin embargo, el art. 300.1 LC no es aplicable cuando lo que se discute es la existencia o validez civil o mercantil de un crédito sujeto a arbitraje, incluida su cuantía.

El art. 300 LC está pensado para los casos normales, que son los casos domésticos, en los que el juez del concurso tiene vis attractiva, pero no para los casos internacionales o, tras la reforma de 2011, también para los casos en que exista un convenio arbitral. En estos dos últimos supuestos, el trámite de impugnación debe ser adaptado al hecho de que el juez concursal no tiene competencia sobre las acciones civiles o mercantiles relativas a ese crédito y que representan una cuestión previa al reconocimiento del crédito en el concurso. Aunque la LC guarda silencio al respecto, una vía de posible es la siguiente: el acreedor comunica formalmente en el concurso, dentro de los plazos previstos en el art. 297 LC, que impugna la lista de acreedores. Al mismo tiempo, debe solicitar que su crédito sea incluido en la lista de acreedores como crédito contingente (ex art. 261 LC análogamente, pues su existencia, validez o cuantía está condicionada a lo que declare un tribunal arbitral). A continuación, dentro de un plazo razonable debe iniciar el correspondiente arbitraje (lo que llevará a recalificar el crédito como litigioso del art. 262 LC, sin que cambie su tratamiento concursal). El laudo que se dicte hará prueba del crédito ex art. 260 LC.

Esta operativa permite que el administrador concursal analice la posición que conviene al concurso en cada caso y evita que los acreedores inicien anticipadamente arbitrajes evitables. Si el administrador concursal incluye el crédito en la lista de acreedores con la cuantía reclamada, eso valdrá como reconocimiento de la existencia del crédito y su importe; si no lo admite, el acreedor podrá iniciar el correspondiente arbitraje. Esta operativa (u otra semejante) permite un margen de negociación y evita que los acreedores tengan un poderoso incentivo a iniciar lo antes posible arbitrajes para seguidamente comunicar sus créditos como litigiosos, complicando el procedimiento y generando costes innecesarios.

Naturalmente, nada impide que si el acreedor protegido por un convenio arbitral considera que sus diferencias con el criterio del administrador concursal, aunque tengan su base en el Derecho civil o mercantil  (e.g. resulten de una diferencia en la interpretación del contrato del que deriva el crédito) no ameritan la apertura de un arbitraje, siga adelante por la vía del incidente concursal del art. 300.1 LC, de modo que sea el juez del concurso quien decida sobre la existencia o validez civil del crédito o su cuantía (aunque de los hechos de la sentencia es difícil extraer conclusiones, una situación análoga probablemente se planteó en el caso resuelto por el TJUE en su sentencia de 18 de septiembre de 2019, asunto C-47/18, “Riel”). Si el administrador concursal o el deudor en posesión no lo objetan, estaremos en un caso de sumisión tácita al juez del concurso en virtud del art. 26 del Reglamento Bruselas I o del art. 22 bis LOPJ (que serían aplicables dado que el fundamento de la acción no sería el Derecho concursal, sino el Derecho civil o mercantil).

Advertencia. Si lo que se discute no es una cuestión previa de Derecho civil o mercantil, sino el cumplimiento de requisitos probatorios específicos de la LC (e.g. la información o documentación que debe acompañar a la comunicación del crédito para su admisión en el concurso) o la clasificación concursal de crédito, la impugnación deberá seguir el cauce del art. 300.1 LC, pues en esos dos casos se trataría de cuestiones estrictamente concursales que corresponde decidir al juez del concurso.

100. Por último, cabe decir que la declaración de concurso no interrumpe la actividad profesional o empresarial del deudor  (art.111 LC). Nada impide que el concursado bajo supervisión o el administrador concursal suscriban nuevos convenios arbitrales (en este sentido F. Garcimartín / M. Penadés National Report of Spain, párr. 48, en IBA Tollkit on Insolvency and Arbitration).

101. A modo de recapitulación, aunque se abra un procedimiento de insolvencia corresponde al tribunal arbitral el conocimiento de las acciones de Derecho civil o mercantil (siempre que la acción ejercitada entre en el ámbito material del concreto convenio arbitral) sobre:

  • La existencia, validez o cuantía de un crédito, incluida la compensación contractual o legal;
  • El cumplimiento o incumplimiento de un contrato, incluida su denuncia o resolución por razones de Derecho civil o mercantil y sus consecuencias (el artículo 162 de la LC no puede oponerse a esta conclusión, pues se basa en la vis attractiva del juez del concurso, que no opera ni en los casos internacionales, ni frente al arbitraje); y
  • En general, cualquier acción que exista fuera del concurso, (i.e. su nacimiento no dependa de la apertura de un procedimiento de insolvencia), aunque pueda quedar afectada por él.

102. En esos mismos casos, el tribunal arbitral podrá adoptar medidas cautelares (art.54.1 LC), si bien condicionadas por el concurso: si las medidas ordenadas por el tribunal arbitral interfieren con la adecuada tramitación del concurso, el juez concursal podrá suspenderlas o requerir al tribunal para que las levante o modifique (art.54.2 LC).

103. En cambio, corresponden a la competencia del juez concursal y no podrán ser objeto de arbitraje:

  • La calificación o clasificación concursal de los créditos;
  • El ejercicio de sus poderes por el administrador concursal, incluidos los relativos a la asunción o rechazo de contratos en curso (si se discuten), pero no los litigios sobre el cumplimiento de estos contratos (si el administrador los asume), o sobre las consecuencias de su resolución (si los rechaza o se resuelven en interés del concurso), pues en estos casos lo que se hace valer directamente (en los litigios relativos al cumplimiento) o indirectamente (en los litigios relativos a las consecuencias de la resolución), son los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual original entre el deudor concursado y el acreedor (la indemnización no es más que un subrogado del cumplimiento), que tienen su fundamento en el Derecho civil y mercantil, no en el Derecho concursal;
  • Las acciones concursales de rescisión y reintegración de actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores (e.g. pagos preferenciales, operaciones en favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, garantías reales a favor de obligaciones preexistentes, actos de disposición a título gratuito u operaciones equivalentes), incluidas las consecuencias de esa rescisión (la ineficacia del acto y la reintegración de los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor). La razón de que se incluyan las consecuencias de la rescisión en la competencia del juez del concurso es que estas consecuencias no derivan de la relación original (e.g. del acto o contrato en cuestión), sino de la acción rescisoria misma, que exige la reversión de los efectos de ese acto y la reintegración de los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor.

Advertencia. Las acciones de impugnación de los actos del deudor basadas en el Derecho general quedan fuera de esta competencia exclusiva y siguen siendo competencia de los tribunales ordinarios. El art. 238.2 LC que indica que las acciones de impugnación que procedan conforme al Derecho general esas “se ejercitarán ante el juez del concurso” solo se aplica en el ámbito interno (el único en que opera la vis attractiva concursus), no en el internacional, en que la competencia del juez concursal viene determinada por el art. 6 RI o el art. 56 LC.

104. La resolución del contrato “en interés del concurso” merece un comentario adicional. La LC faculta al concursado o al administrador concursal a solicitar al juez concursal la resolución “en interés del concurso” de cualquier contrato con obligaciones recíprocas. Se entiende que la resolución es en interés del concurso cuando el cumplimiento del contrato resulte más gravoso para el concurso que su terminación, incluida la indemnización en su caso debida a la parte in bonis.  En defecto de acuerdo entre las partes, la resolución en interés del concurso requiere siempre una decisión del juez del concurso.

105. El artículo 165.3 LC dispone que la demanda de resolución “se tramitará por los cauces del incidente concursal” y que el juez concursal decidirá acerca de la resolución solicitada “acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa”. Este precepto está redactado pensando en los casos internos, en los que opera la vis attractiva concursus.

106. Sin embargo, en el ámbito internacional la competencia de juez del concurso es, como venimos repitiendo, limitada. La resolución en interés del concurso solo añade una causa más de terminación, pero no altera ni las reglas sobre liquidación del contrato, ni las reglas sobre determinación de daños y perjuicios, que siguen siendo las que las partes hayan pactado (e.g. las cláusulas contractuales de liquidación de daños siguen siendo aplicables, vid. STS 10 de marzo de 2019, ECLI:ES:TS:2019:710) y en su defecto las del Derecho general.

107. La competencia internacional del juez del concurso cubre la procedencia de la terminación en interés del concurso, pero no alcanza a disputas sucesivas si las partes no llegan a un acuerdo sobre la correcta liquidación del contrato o la indemnización procedente por los daños y perjuicios causados a la parte in bonis. Estas acciones tienen su fundamento en el Derecho civil y mercantil y su conocimiento sigue correspondiendo a los tribunales normalmente competentes o, en nuestro caso, a los árbitros.

108. El aparente dépeçage o fraccionamiento de esta solución se explica fácilmente. La terminación anticipada de un contrato produce tres efectos principales: (i) la liberación de las obligaciones de cumplimiento, (ii) la liquidación del contrato (que implica el cálculo y compensación de los saldos recíprocos pendientes) y (iii) la eventual indemnización de daños y perjuicios. Solo el primer efecto (el liberatorio) se conecta con la facultad del administrador concursal de resolver o, en el sistema español, de solicitar al juez concursal, la resolución del contrato en interés del concurso. Pero ni la liquidación del contrato ni la indemnización de los daños causados a la parte in bonis cambian de naturaleza, ni de cuantía, por el hecho de que el contrato termine por conveniencia del concurso y no por otra razón. Liquidación e indemnización de daños no son efectos específicamente concursales, sino los efectos civiles que típicamente se asocian a cualquier terminación del contrato. Tras la resolución siguen rigiéndose por lo que disponga el propio contrato y la ley nacional que lo rija.

Desarrollo. Como indica la STS de 10 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:4841) como la liquidación del contrato y la indemnización están anudadas a la eventual resolución del contrato, es lógico que el juez concursal las tome en consideración a la hora de sopesar la existencia del interés del concurso. En los casos internos, dado que la competencia para la resolución en interés del concurso y la liquidación y determinación de la indemnización a la parte in bonis corresponde al juez concursal, este enjuiciamiento resulta relativamente sencillo.

En los casos internacionales, la liquidación del contrato y la determinación de esa  indemnización no están en manos del juez concursal, sino que corresponden a otro juez o árbitro; además, es posible que el contrato se rija por un Derecho extranjero. En estos supuestos el enjuiciamiento que debe realizar el juez es más delicado y puede requerir la información del Derecho extranjero. El propio interés del concurso exigirá estar ante un caso claro, para no correr riesgos innecesarios. El hecho de que en el Derecho español el crédito resultante de la resolución en interés del concurso se reconozca como un crédito contra la masa (vid. art. 165.3 y art. 244 LC) y no, como en otros ordenamientos, como un crédito concursal impone una cautela adicional.

Advertencia. En el sistema español lo créditos contingentes o litigiosos son admitidos sin cuantía propia y con los derechos de adhesión, voto y cobro suspendidos (art. 261.3 LC). El riesgo de que los acreedores presente demandas exorbitantes de compensación ante los tribunales ordinarios competentes sobre la liquidación o indemnización para aprovecharse de ello en el concurso es reducido, pues no obtendrán ninguna ventaja de esa exageración. Por otro lado, estadísticamente el arbitraje es más rápido que la litigación judicial, sujeta normalmente a varias instancias, por lo que tampoco desde esta perspectiva se observan riesgos especiales.

109. De este modo se sirve el interés del concurso en desprenderse de un contrato gravoso y se mantiene el régimen previsto por las partes para la solución de sus diferencias. Sujetar la liquidación y las eventuales indemnizaciones a la competencia del juez del concurso produciría resultados muy disfuncionales en el ámbito internacional. Basta pensar en un ejemplo relativamente normal: una obra de infraestructura que una empresa constructora en España esté ejecutando en Brasil, bajo Derecho brasileño y arbitraje CCI en una sede neutral, digamos Santiago de Chile. Carece de sentido que la compleja liquidación de un contrato de construcción regido por un Derecho extranjero y la evaluación de los daños causados por la terminación pasen de quedar sometidos a un tribunal arbitral, neutral a las partes y especializado en construcción, a un juez concursal español por el hecho de que se abra un concurso en España buscando la reestructuración de la empresa española.

110. Naturalmente, nada impide que la contraparte prefiera que todas las cuestiones relacionadas con la terminación de su contrato se ventilen ante el juez concursal por el cauce del incidente concursal, si piensa que ello es preferible en atención a las circunstancias del caso. En ese caso, si, como es previsible, el concursado o el administrador concursal no lo objetan, estaríamos en un caso de sumisión tácita en virtud del artículo 26 del Reglamento Bruselas I, puesto que el fundamento de la acción de liquidación/indemnización será el Derecho civil o mercantil.

111. Para terminar este apartado conviene hacer dos comentarios adicionales.

112. El primero, para advertir que el art. 165 LC no es aplicable a los convenios arbitrales. Los convenios arbitrales tienen su propio régimen en el artículo 140 LC, que específicamente determina los efectos que el concurso puede tener sobre los mismos (en este mismo sentido, F. Garcimartín / M. Penadés, National Report of Spain, párr. 33 y 35, en IBA Toolkit on Insolvency and Arbitration). Del artículo 165 LC puede resultar la terminación del contrato, pero no del convenio arbitral, que en virtud del principio de separabilidad (art. 22.1 LA), seguirá operativo para decidir las cuestiones relativas a la liquidación del contrato y las compensaciones debidas por la terminación, que como explicamos caen fuera de la competencia del juez concursal.

113. El segundo, que tras su última reforma, el Reglamento de Insolvencia permite, en el caso de “acciones conexas” (art. 6.2), que el administrador concursal pueda optar, cuando así convenga, por promover ambas acciones ante los tribunales judiciales ordinarios del Estado del domicilio del demandado. Si en desarrollos posteriores se extendiera la posibilidad de someter las acciones conexas al foro elegido, la misma lógica debería aplicarse a los tribunales arbitrales.


Foto: JJBOSE

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