Por Miguel Iribarren

Breve reflexión sobre la Satzungsstrenge

Hace unos días recibí la información sobre un Congreso internacional de Derecho de sociedades que se va a celebrar en Venecia este próximo mes de noviembre para conmemorar los sesenta años de la Rivista delle Società. El Congreso trata sobre uno de los temas clásicos del Derecho de sociedades (Regole del mercato e mercato delle regole. Il diritto societario e il ruolo del legislatore) y en él participan, además, algunos de los mejores especialistas del mundo en ese campo, de modo que el éxito está asegurado. Parece que en Italia preocupa el retraimiento del legislador de sociedades, que se manifiesta en la reducción del espacio y de la relevancia de las normas imperativas, en favor de una mayor autonomía contractual (la reciente admisión en ese país de las acciones con voto plural es un buen ejemplo), si bien ello se compensa con la introducción de determinadas medidas de tutela de la minoría y los acreedores. En cualquier caso, según los organizadores del Congreso, la tendencia es inequívocamente hacia la mayor flexibilidad de los estatutos.

Ese Congreso de Venecia me ha recordado el que sobre ese mismo tema (Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht) se celebró en 1998 en Bonn con ocasión de los veinticinco años de otra prestigiosa revista científica, también de Derecho de sociedades, la Zeitschrift für Gesellschaftsrecht. He vuelto a releer las ponencias de los autores que participaron en aquel Congreso, y me ha llamado la atención la posición muy crítica de algunos de los profesores alemanes hacia el célebre § 23 (V) de la Ley alemana de sociedades anónimas. Posiciones que lejos de ser aisladas, se unen a las de otros autores en trabajos anteriores (la de Mertens es la más conocida) y posteriores al citado Congreso. Este precepto [§ 23 (V)], como es sabido, contiene el fundamento de la llamada Satztungsstrenge, que constituye una restricción radical de la autonomía estatutaria en la sociedad anónima. Concretamente este artículo prohíbe desviarse de la regulación legal, salvo allá donde expresamente la Ley lo autorice y sólo admite intervención estatutaria sobre aquellas materias que no hayan sido reguladas exhaustivamente por el legislador.

Hopt, por ejemplo (Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht in Europa), realiza una enmienda a la totalidad, prácticamente, de la Satzungsstrenge. Sostiene que existen razones de todo tipo (económicas, de derecho comparado, de política legislativa) para oponerse a una restricción tan amplia de la autonomía de la voluntad de los socios. De lege lata es partidario de una interpretación restrictiva de la regla citada y de lege ferenda propone, al menos, la supresión del adverbio expresamente.

Es especialmente llamativa la contundencia con la que algunos de los profesores alemanes combaten el fundamento o justificación bursátil de la Satzungsstrenge (además de Hopt, también Hirte, que centra su ponencia justamente en esa cuestión: Die aktienrechtliche Satzungsstrenge: Kapitalmarkt und sonstige Legitimationen versus Gestaltungsfreiheit). Conviene recordar que para buena parte de la doctrina alemana la restricción radical de la autonomía estatutaria en la sociedad anónima es una exigencia del mercado de valores. Se trata de proteger a los inversores, a los (accionistas) actuales pero sobre todo a los futuros, pues de ese modo se favorece la adquisición y circulación de las acciones. El buen funcionamiento de los mercados de acciones requiere -siguiendo este razonamiento- no ya sólo la existencia de ciertas normas imperativas, especialmente aquellas que regulan o inciden más directamente sobre los derechos de los accionistas, sino exige la homogeneidad del régimen jurídico de todas las sociedades anónimas, de forma que la acción se convierta en un producto jurídicamente standard. Sólo suprimiendo (casi por completo) las diferencias en el régimen jurídico aplicable a las sociedades cuyas acciones se negocian en el mercado se logra un nivel de protección de los inversores adecuado para garantizar el buen funcionamiento de los mercados de valores (así, por ejemplo, Hüffer, AktG, 11ª ed., 2014, p. 130].

¿Es necesaria una medida tan extrema para que la sociedad anónima cumpla plenamente su misión de atracción de capitales y funcionen correctamente los mercados de valores? Lo dudo. Desde la óptica de la protección del inversor, puede aceptarse que la existencia de una regulación de sociedades anónimas uniforme e inderogable reduzca los costes de información/transacción, pues los inversores no necesitarán investigar los estatutos para conocer el régimen aplicable a la sociedad cuyas acciones se proponen adquirir. Pero a mí me parece –aunque no dispongo de datos que lo corroboren- que ese ahorro es mínimo y no compensa los inconvenientes de una medida tan restrictiva de la autonomía de la voluntad de los socios. Lo realmente importante –y de ello ya se encargan las reglas del Derecho del mercado de valores- es que exista plena transparencia (full disclosure) sobre los valores negociados, esto es, que sea inmediatamente pública y fácilmente accesible toda la información relevante para los inversores.

También se suele alegar que la Satzungsstrenge protege a los inversores porque les evita sorpresas (Überraschungen) una vez adquiridas las acciones. Esto es, les libera del riesgo de la alteración sobrevenida del régimen jurídico de la sociedad mediante la introducción de modificaciones estatutarias acordadas por la mayoría, sin su consentimiento. Sin embargo, una restricción tan radical de la autonomía estatutaria es una medida claramente desproporcionada para afrontar ese riesgo. Nadie duda a estas alturas de que el Derecho de las sociedades abiertas no puede ser enteramente dispositivo. Dejando a un lado las normas orientadas a proteger a los terceros, los propios accionistas requieren una cierta tutela que con frecuencia sólo mediante normas coactivas puede lograrse. Esto es así, en mayor o menor medida, en todos los sistemas. Pero más allá de ese mínimo imperativo -sobre cuyo contenido concreto puede naturalmente discutirse-, las razones  para impedir el juego de la autonomía estatutaria se debilitan. En este sentido, algunos autores han propuesto interpretar el § 23 (V) como una regla de mínimos (Mindestnorm). No sin razón. Asegurado el contenido fundamental del derecho de participación social del accionista, ¿por qué no admitir espacio para la autonomía estatutaria? ¿Acaso no interesa también a los inversores que la regulación sea eficiente para obtener el máximo rendimiento posible? ¿Qué sentido tiene impedir incluso aquellos pactos estatutarios que se aparten de la Ley para beneficiar a los minoritarios?

Si dirigimos la vista hacia las sociedades anónimas no cotizadas, la regla de la Satzungsstrenge -que se aplica a todas las sociedades anónimas, de las que sólo una minoría muy reducida cotiza- resulta todavía menos justificada. Un sector muy amplio de la doctrina alemana ya lo considera así. De hecho, sobre ello -si mantener o no dicha regla en las sociedades anónimas no cotizadas- se debatió con especial intensidad hace no mucho, en el 67. Deutscher Juristentag, celebrado en Erfurt en el año 2008. La propuesta formulada por el profesor Bayer, que se encargó de la ponencia de Derecho mercantil («Empfehlen sich besondere regeln für börsennotierte und für geschlossene Gesellschaften?») fue favorable a una mayor separación del régimen de las sociedades cotizadas y no cotizadas, lo que se traducía para estas últimas en el reconocimiento de una mayor libertad contractual. Es verdad que no llegaba a proponer este autor la derogación de la Satzungsstrenge para las sociedades no cotizadas pero sí la extensión sustancial del margen de autonomía de los socios. Su propuesta no prosperó pero obtuvo un considerable respaldo (38 contra 36). Posiblemente hoy coincida ya con la opinión mayoritaria. Dentro de unos meses, tendremos más información sobre el estado actual de la cuestión (Fleischer, Contractual freedom and corporate law in Germany, Venecia, 13 de noviembre de 2015).

El intenso debate en Alemania sobre la Satzungsstrenge no carece, por otra parte, de relevancia más allá de sus fronteras. Una de las piezas mediante las que se ha manifestado la extraordinaria influencia del Derecho alemán de sociedades en Europa, y en España en particular, es sin duda la Satzungsstrenge. Ello es obvio a poco que se lea sobre Derecho de sociedades. Pues bien, la revisión a la que esta regla ha sido sometida por un sector cualificado de la propia doctrina alemana parece un motivo poderoso para -al menos- relativizar su valor cuando se utiliza, en España o en cualquier otro país europeo, como argumento de Derecho comparado para afirmar sin reparo el carácter imperativo del Derecho de sociedades.

Mirada 360