Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción: los derechos documentados

Para ejercer derechos tenemos que probarlos. Si alguien pretende entrar en un avión que va a Lima desde Madrid, se le requerirá que muestre que celebró el contrato de transporte con la aerolínea que explota el avión correspondiente y que adquirió el derecho a ser transportado en ese avión, ese día, a esa hora y con ese destino. Cuando alguien pretende entrar en una sala de cine es, normalmente, porque ha adquirido el derecho – contra el pago de un precio – y, al entrar, ha de probar que tiene ese derecho. Cuando alguien paga en un comercio presentando una tarjeta de crédito la cosa es un poco más complicada porque interviene, además del comprador y el tendero, un banco que ha emitido la tarjeta y ha acordado con comprador y tendero que el primero podrá pagar la mercancía que adquiera al segundo presentando la tarjeta. El banco, inmediatamente, realizará una transferencia contable de fondos desde la cuenta del cliente a la cuenta del tendero. Cuando el derecho es transferible, querremos que la prueba se haga más fácil y que la mera presentación de un documento sea suficiente para ejercer el derecho, es decir, trataremos de independizar el documento de la persona que adquirió el derecho. Así facilitaremos la vida a todos los implicados. Al deudor porque podrá liberarse sin dificultad de su obligación. Al que adquirió el derecho porque podrá transmitirlo a bajo coste y al que lo adquirió porque estará seguro de lo que ha adquirido.

Históricamente, los humanos hemos recurrido al papel o a un soporte material semejante para documentar derechos de crédito. En la época de las telecomunicaciones, internet y la informática, el papel ha pasado de moda y ha sido sustituido por otros soportes, normalmente, electrónicos. Pero la lógica de los intercambios y del ejercicio de los derechos de crédito, no. De manera que, aunque hoy se envíen mensajes por parte de los acreedores a los deudores que garantizan que alguien es el acreedor y tiene derecho a la prestación y que los deudores puedan determinar, también electrónicamente y de modo más o menos seguro (blockchain) y aunque los contratos puedan mecanizarse completamente y no requerir de ninguna actividad humana para su ejecución, las reglas de la cesión de créditos y las normas sobre títulos-valor se siguen aplicando debidamente modificadas.

Empezaremos por lo más básico:

Los mecanismos jurídicos para facilitar la circulación de los créditos: incorporación y desincorporación

Cuando un derecho se constituye entre acreedor y deudor con la voluntad de ambas partes de que pueda circular fácilmente, resulta necesario someterlo a reglas distintas a las de la cesión de créditos. Hay que derogar tales reglas y establecer otras que faciliten la circulación por dos vías. Por un lado, transfiriendo al deudor cedido los riesgos que el Derecho de la cesión pone a cargo del adquirente. Por otro, reduciendo los riesgos que, para la circulación de un crédito, derivan de su carácter incorporal.

Desde un punto de vista jurídico, estos objetivos sólo pueden lograrse a costa de limitar la autonomía privada. De hecho, la principal fuente de limitaciones a la autonomía privada en el Derecho de Obligaciones y en el ámbito de los Derechos Reales – en el Derecho Patrimonial privado – no se encuentra en la existencia de reglas generales o concretas que no puedan ser derogadas por las partes de un contrato o por el titular de un derecho. Más bien se encuentran en las necesidades de proteger el tráfico estandarizando los “contratos” y las “cosas” que son objeto de propiedad. Cuando el tráfico deviene impersonal y en masa, tanto lo que es objeto de ese tráfico como los contratos que articulan los intercambios correspondientes han de ser estándar. De otro modo los costes de información se dispararían y el volumen de intercambios se reduciría. Se explican así, limitaciones de la autonomía privada como el numerus clausus de los derechos reales o de tipos societarios y algunas de las limitaciones a la libertad de configuración estatutaria en sociedades anónimas.

Es preciso entonces superar el condicionamiento técnico de la incorporalidad de los derechos estableciendo un mecanismo de publicidad, cuyas informaciones puedan ser protegidas por el ordenamiento en interés del tráfico. Esto es justamente lo que hace el derecho de los títulos-valor al incorporar el derecho al título y asemejarlo a una cosa mueble susceptible de ser poseída y consultada y de aprovecharse de los beneficios de la publicidad posesoria (eso es blockchain). Las ventajas son extraordinarias. Al ser bienes incorporales, el adquirente de un crédito ha de temer que el crédito haya sido cobrado ya, por ejemplo. Pues bien, si el adquirente recibe un documento en el que consta el crédito y el ordenamiento establece que para cobrar ese crédito es necesario presentar el documento, el adquirente del documento puede estar razonablemente seguro de que el crédito que adquiere no ha sido pagado ya.

La incorporación a que nos estamos refiriendo no es sin embargo un simple proceso material de transcripción de un crédito a un documento, sino el resultado conseguido por el ordenamiento al decretar que la constitución, la transmisión y el ejercicio del derecho sólo tienen lugar como consecuencia de la producción, de la tradición y de la presentación del título que lo documenta. Esta definición refleja la escala máxima de la incorporación (propia de los títulos cambiarios); en su escala intermedia, la incorporación sólo abarca los planos de la transmisión y del ejercicio del derecho (así sucede en los títulos de tradición y en los títulos del mercado de capitales al portador); en su escala mínima de intensidad, la incorporación únicamente se produce en el plano del ejercicio del derecho (ésta es la característica de los títulos nominativos). Por esta razón, de acuerdo con Paz-Ares, en nuestro derecho debe acogerse la noción de Brunner de título-valor, cuyo único requisito es el principio de presentación o incorporación en la última fase. Esta posición no es, probablemente mayoritaria. Recalde, entre otros con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1985, ha defendido una concepción estricta. La diferencia entre ambas puede resumirse como sigue  (v., aquí). Se trata de determinar si un título-valor es un documento que incorpora un derecho para cuyo ejercicio hace falta la presentación del documento (concepto amplio o “alemán”) o si, además de exigirse su presentación para el ejercicio del derecho, se transmite de tal forma que el que lo adquiere, si es de buena fe, adquiere – en su caso – a non domino el documento y el derecho que incorpora y está al abrigo de las excepciones derivadas de las relaciones personales entre los anteriores titulares y obligados por el documento. O sea que el concepto amplio exige sólo que, llegada la fecha del ejercicio del derecho (el vencimiento de la deuda incorporada a una letra de cambio o a un pagaré y reflejada en la fecha de vencimiento o emisión si son títulos a la vista) mientras que el concepto estricto exige que el adquirente de ese documento (del crédito incorporado a él) esté especialmente protegido en su adquisición, de manera que sea mantenido en ésta aunque el que le transmitiese el título no fuera propietario o aunque los anteriores obligados pudieran negarse a pagar sobre la base de circunstancias desconocidas para el adquirente.

El fundamento de la concepción estricta es que las reglas especiales del Derecho de los títulos-valor sólo se aplican “para facilitar la circulación del derecho… (sin que sea necesaria su aplicación a)… títulos de presentación necesaria pero cuya circulación no se encuentre particularmente protegida…”. El apoyo legal se encontraría en una interpretación a contrario del art. 347 C de c cuando establece la aplicación del régimen general de la cesión de créditos “sólo respecto a la transmisión de los títulos no endosables ni al portador, es decir, de los documentos no destinados a circular”.

Concluye Recalde que mantener clara la distinción es necesario, no por un prurito clasificatorio, sino porque aunque ambas definiciones son válidas, “se incurriría… en un grave error si se acogiera como supuesto de hecho los documentos” que sean títulos-valor en sentido amplio y se les aplicase, sin previsión legal, la especial protección del adquirente prevista sólo para determinados títulos que sí pueden clasificarse como títulos-valor en sentido estricto. La noción amplia, sin embargo, es útil para separar los títulos de legitimación porque lo que distingue éstos de los títulos-valor en sentido amplio es, precisamente, el requisito de la presentación para el ejercicio del derecho.

Veamos ahora qué efectos normativos despliega la incorporación al objeto de proteger la circulación de los derechos y facilitar su realización. Debe tenerse en cuenta, como ha recordado Recalde “el carácter meramente instrumental de la… incorporación. En los títulos valor, el valor económico sigue residiendo en el derecho y no en el mero papel… además, el titular… puede destruir esa vinculación entre el derecho y el documento a través de su amortización… (y) la normativa propia de los títulos-valor está dirigida a proteger el tráfico de derechos inter vivos y a título oneroso. Por ello, no toda la normativa sobre adquisición de bienes muebles incidirá sobre la titularidad del derecho representado”.

Así, por ejemplo – continúa Recalde – no son de aplicación las normas sobre “adquisición de la propiedad del “papel por los modos originarios de adquisición de cosas muebles”, esto es, por ocupación o por usucapión… por otro lado… (el derecho de los títulos-valor) no debe aplicarse cuando la transmisión se produzca a título gratuito o mortis causa.

Teniendo en cuenta estas limitaciones, no obstante, sí puede sostenerse que los títulos-valor facilitan el ejercicio, la transmisión y la constitución de derechos incorporales “cosificando” – convirtiendo en cosas corporales – en mayor o menor medida el derecho incorporal y permitiendo así obtener para los derechos incorporales las ventajas, en punto al ejercicio del derecho, de su transmisión y de su constitución, que derivan de la publicidad que otorga el carácter corporal (publicidad posesoria. Como dice Paz-Ares, ha de advertirse que, no obstante, la incorporación no es un proceso taumatúrgico que transfigure un derecho en una cosa, sino un proceso instrumental que, en función de determinados fines, hace posible -en ocasiones y con límites- tratar un derecho como si fuese una cosa.

Este análisis vamos a desarrollarlo en cada uno de los planos en que aquélla se manifiesta:

En el plano del ejercicio de los derechos,

la incorporación significa que los derechos no pueden ejercitarse sin la posesión del título. Esta circunstancia permite establecer ciertas reglas o principios que fortalecen la posición del adquirente. En primer lugar, el propio principio de presentación, mediante cuyo establecimiento se suprime el riesgo de liberación del deudor que el art. 1257 CC pone a cargo del adquirente. Este riesgo se suprime por la sencilla razón de que el deudor, aun cuando no haya sabido de la cesión, no se libera pagando al cedente. Sólo se libera pagando al tenedor del título. A la publicidad posesoria se le atribuyen ciertos efectos que hacen menos costoso el tráfico.

La incorporación permite también el establecimiento del principio de legitimación, a tenor del cuál el poseedor del título -como el poseedor de un bien mueble- queda eximido de probar su derecho. El tenedor del documento que incorpora el derecho es considerado -salvo prueba en contrario- como legitimado para exigir el pago. Los efectos legitimadores de la publicidad posesoria (art. 448 CC) se trasvasan así, por medio del artificio de la incorporación, al campo del derecho de obligaciones, con el resultado de liberar al adquirente del riesgo o dificultad de probar la existencia del derecho y su titularidad. Ahora bien, que el poseedor del título esté legitimado formalmente no significa que sea titular del crédito materialmente. La norma únicamente genera una prueba a favor del poseedor del título. En todo caso, este riesgo o dificultad que en el derecho común de la cesión no es escaso pues el cesionario, para pretender la realización del crédito frente al deudor cedido ha de acreditar, en primer lugar, su condición de acreedor legítimo (v. art. 1162 CC), para lo cual tendrá que probar la validez de la cesión (y en su caso de una cadena ininterrumpidamente válida de cesiones) y, en segundo término, de acuerdo con la regla general del art. 1214 CC, tendrá que demostrar la existencia y validez del crédito que reclama. Es verdad que el art. 1164 CC reconoce la eficacia del pago realizado en favor del acreedor aparente, pero el acreedor (el crédito es incorporal) ha de devenir “aparente” y la posesión del título genera la apariencia reclamada para la liberación del deudor por el art. 1164 CC. El pago ha de ser de buena fe, de modo que el deudor no se libera si, al apreciar si el que le reclamaba era el verdadero acreedor, obró con dolo o culpa grave (art. 46 III LCCh). Actúa con dolo o culpa grave el que paga a pesar de que podía apreciar fácilmente que el que le reclamaba el pago no era el titular.

En el caso de las acciones nominativas, la presentación de éstas (de los títulos) por parte del accionista no basta para poder ejercer los derechos de socio (para participar en una junta o para reclamar el pago del dividendo). De acuerdo con la LSC, que alguien aparezca legitimado por la acción como accionista (porque su nombre aparece en el documento, bien como suscriptor, bien como endosatario) tiene sólo una eficacia “prelegitimadora” lo que significa que le da derecho a que le inscriban en el libro registro de acciones nominativas. Una vez inscrito, ya sí, podrá ejercer los derechos de socio (y, si aparece otro como inscrito, la sociedad se liberará si tiene por socio a éste aunque ya no lo sea porque hubiera vendido – y endosado – sus acciones). Esta complicación se justifica para facilitar a la sociedad el conocimiento de quiénes son sus socios cuando, como ocurre frecuentemente, es la propia sociedad la que ha de tomar la iniciativa para proporcionar documentos o dinero al socio (para convocarle a las juntas, para entregarle los dividendos, para reclamarle el pago de los dividendos pasivos). Por eso, en las acciones al portador – típicas de las sociedades cotizadas – el ejercicio de los derechos de socio requiere de la iniciativa de éste.

La incorporación en el plano del ejercicio de los derechos se considera la nota indispensable para que podamos hablar de un título-valor. De acuerdo con el concepto amplio, se trata de documentos, que incorporan derechos de carácter privado, para cuyo ejercicio hace falta la presentación del documento, de forma que si el titular del documento lo pierde por cualquier causa (se extravía, se lo roban o se destruye), no podrá ejercitar el derecho incorporado porque no podrá presentar el documento al deudor. Deberá acudir a un proceso de amortización, es decir, a un procedimiento judicial o extrajudicial -reglado legalmente- por el que se declara la nulidad del documento extraviado, robado o destruido y se crea uno nuevo idéntico y que lo sustituye. Por tanto, la legitimación por la posesión alcanza a los llamados títulos impropios (que son títulos-valor en sentido amplio pero no en sentido estricto) Obsérvese la estrecha relación existente entre la necesaria presentación del documento para el ejercicio del derecho y la necesidad de un proceso de amortización del título en caso de pérdida, destrucción o sustracción. Podemos deducir que un tipo de documento es un título-valor si en la legislación se prevé, directa o indirectamente un sistema público de anulación del documento perdido o robado y su sustitución por otro nuevo, porque si el legislador ha previsto un sistema de amortización/sustitución es porque las partes no pueden sustituir la presentación del documento por ningún otro sistema para que el acreedor se legitime y ejercite su derecho.

En el plano de la transmisión de los derechos,

la incorporación significa que los derechos no pueden ser transmitidos sin la entrega del título. Por medio de la incorporación se logra en definitiva someter la circulación de los derechos obligatorios a las normas de los derechos reales (v. art. 609 CC), rigiendo en consecuencia el principio de tradición o entrega que -como es sabido- es la forma de publicidad de la transmisión. En el régimen de la cesión, los créditos circulan por el mero acuerdo entre cedente y cesionario sin necesidad de su “entrega”. Esta falta de publicidad hace que el adquirente quede sometido al riesgo de que, con posterioridad a la cesión, los terceros le reclamen la devolución del crédito adquirido (art. 1526 CC). Este riesgo no lo soporta en cambio el adquirente de un título-valor, puesto que, para adquirir el derecho incorporado ha de recibir el documento. Con la entrega y posesión del documento, su adquisición se halla dotada de publicidad posesoria y por consiguiente es oponible frente a todos.

La incorporación permite al propio tiempo fortalecer la posición del adquirente por medio de normas específicas del derecho de cosas aplicando, sobre todo, el principio de adquisición a non domino (art. 85 C de C). Una adquisición se produce a non domino cuando el ordenamiento establece que, aunque el transmitente no fuera propietario, el adquirente será considerado propietario y, por tanto, protegido en su adquisición frente a la reclamación del verdadero dueño. Se trata de un caso excepcional, porque la regla general en nuestro Derecho es que, si el que -por ejemplo- vende una cosa no es propietario de la misma -o no está autorizado por el propietario para venderla-, el comprador, aunque sea de buena fe y haya pagado el precio y le hayan entregado la cosa, no adquiere la propiedad de modo que el verdadero dueño de la cosa podrá reclamarle su devolución (reivindicatoria). Pues bien, en el caso de que el crédito esté incorporado a un título-valor, el adquirente es considerado propietario, es decir, adquiere aunque el que le transmitió el documento no fuera el titular del derecho incorporado, es decir, fuera un non domino. La base de esta protección se halla de nuevo en la publicidad posesoria, en la eficacia legitimadora que la posesión tiene frente a terceros. Por esta vía se libera al adquirente del riesgo de pertenencia del crédito o riesgo -para decirlo con palabras del art. 348 C de C- de la “personalidad del cedente” que el derecho común carga sobre sus espaldas.

El principio de limitación de excepciones, (o de abstracción) esto es, el hecho de que se limiten las defensas que el deudor del crédito incorporado al título puede oponer al que le reclama el pago sobre la base del documento es más complejo. En parte tiene raíces estrictamente obligatorias (principio de la abstracción). Pero en parte se conecta a la eficacia jurídico-real de la incorporación. En este punto destaca el principio de apariencia de clara raigambre inmobiliaria. Dicho principio, en efecto, sólo puede establecerse si existe un mecanismo de publicidad -en este caso es el título-valor-, a cuyas informaciones el ordenamiento pueda otorgar efectos positivos y negativos. Esto es justamente lo que hace el derecho especial de los títulos-valor, con la consecuencia tan benéfica para el tráfico de liberar al adquirente del riesgo de existencia y consistencia del derecho que el derecho común de la cesión pone a su cargo.

El modelo para decidir qué puede decir (qué excepciones puede oponer) el deudor de un título-valor para negar el pago que le reclama el poseedor del documento es el de la letra de cambio y el régimen de las excepciones cambiarias (arts. 20 y 67 LCCh). Así, el deudor que ha firmado como tal una letra de cambio no puede oponer al que le reclama el pago – el que ha adquirido la letra – las vicisitudes de la relación comercial que, establecida con otra persona (el que transmitió la letra al que ahora reclama el pago). Por ejemplo, que él aceptó la letra porque alguien le vendió unos libros que luego no le entregó. Pero esta inoponibilidad de excepciones no es aplicable con la misma extensión a otros títulos. Así, por ejemplo, si alguien es accionista y pretende ejercer sus derechos como tal frente a la sociedad (pretende cobrar un dividendo o que le admitan a la Junta o que le inscriban en el libro registro).

En todo caso, como señala Recalde, el régimen especial de los títulos-valor no pude aplicarse, sin más, a todos los documentos que estén destinados a la circulación, entendiendo por tales los que contienen una cláusula “de legitimación variable”, esto es, permiten ejercer el derecho documentado “a la orden” o “al portador”. En primer lugar, porque hay documentos de legitimación con esa cláusula pero que no están destinados a circular, por ejemplo, la póliza de seguro (art. 9 LCS) o el billete de ferrocarril. Tampoco es decisivo que, en la conducta social se acepte que la presentación del documento sea suficiente para generar en el deudor una obligación incondicionada de prestar. Más útil es recurrir a la voluntad hipotética del que plasma su obligación en un documento cuando esa firma tiene un significado estandarizado por el legislador. Es evidente, por ejemplo, que el que firma una letra de cambio quiere que el que se la presenta a la firma pueda transmitir la letra fácilmente y renuncia a oponer al que la adquiera las excepciones personales que tuviera contra el transmitente ¿Qué otro significado puede tener la firma de una letra de cambio?

Los títulos-valores como institución

La letra de cambio es una institución porque hay pautas de conducta del que firma la letra como aceptante y ser aceptante o librado d una letra es un rol estereotipado. La objeción planteada por Recalde según la cual “esta postura es discutible al residir en la mera voluntad del emitente la aplicación de una normativa cartular que repercute sobre las partes y sobre los terceros ignorando el principio res inter alios acta aliis nec nocet nec prodestpuede orillarse sin dificultad si se tiene en cuenta la existencia de consentimiento por parte de cualquiera de los firmantes de la letra, consentimiento que podemos deducir, precisamente, de que el que firma una letra de cambio no está expresando un consentimiento en el vacío, sino en un entorno institucional que atribuye un contenido estandarizado a dicho consentimiento. Uno no puede querer casarse pero no querer convertirse en cónyuge. Casarse es una decisión voluntaria individual. Ser cónyuge es un estatuto. Uno no puede querer ser administrador de una sociedad anónima pero no quedar sometido al estatuto del administrador social. El tráfico no soportaría la ausencia de estandarización.

Un análisis flexible, pues, del concepto de título-valor, entre la tesis estricta – italiana – y la amplia – alemana – puede emprenderse si aprovechamos el planteamiento institucional que se acaba de exponer. Hay que analizar el significado de la conducta de cada uno de los que participan en los acuerdos y transacciones que se documentan y examinar si esta conducta es acorde con las pautas de conducta social que dibujan los roles estereotipados por el legislador o por los usos. La idea expresada en la fórmula protestatio facto contraria non valet puede extenderse sin dificultad formulándola como una prohibición de ejercer una pretensión contraria a las pautas de conducta aplicables a quien asume voluntariamente un rol social estereotipado. La tarea de los juristas en el análisis institucional consiste, precisamente, en determinar qué consecuencias se siguen para el que asume un rol estereotipado a partir de que ajuste su conducta a las que caracterizan este rol y en qué medida, las necesidades institucionales limitan la autonomía individual. Del mismo modo que, una vez que alguien ha manifestado su consentimiento para casarse no puede “querer” no someterse al estatuto de cónyuge en relación con todos aquellos con los que no contrate específicamente sus obligaciones y derechos, el que firma o adquiere un derecho documentado no puede “no querer” los efectos que la ley o los usos anudan al rol estereotipado de adquirente de ese derecho documentado.

Así, se puede estar de acuerdo con Recalde cuando afirma que “en relación con los títulos a la orden y al portador… existe una clara y extendida conciencia social” de los riesgos de que el documento acabe en manos de un tercero sin que el que ha emitido así el documento pueda controlarlo. Digamos, en los términos aquí utilizados, que la institucionalización de los títulos a la orden y al portador permiten simplificar la realidad y asignar un régimen jurídico sin recurrir a averiguar la voluntad concreta de los que realizan una conducta tipificada socialmente – institucionalizada –. Las fuentes de tal tipificación son, naturalmente, en primer lugar, la ley pero también los usos. Continúa Recalde que “el argumento más convincente” – en relación con el carácter de numerus clausus de los títulos-valor – “se halla… en el hecho de que la transmisión de títulos-valor supone un régimen de circulación especial frente al del Derecho común (limitación de excepciones y adquisición a non domino) que no afecta tan sólo al transmitente y adquirente, sino también a terceros que pueden verse perjudicados como consecuencia de la adquisición del valor por un tercero de buena fe”.

En el plano de la constitución de los derechos, la incorporación significa que los derechos no se constituyen sin la creación o producción del título

Este grado extremos de intensidad de la incorporación sólo se produce, propiamente hablando, en los llamados títulos constitutivos. La constitución del crédito cambiario, por ejemplo, depende de que se cree un documento y se formalice adecuadamente como letra de cambio. En sentido impropio, no obstante, cabe afirmar que también en el campo de los títulos declarativos existe una cierta incorporación en la fase de creación del documento. Ciertamente, la condición de socio o de prestamista no depende de que se emitan y entreguen las acciones o las obligaciones. No es menos cierto, sin embargo, que entretanto los derechos respectivos se gobiernan por el derecho común y no por el derecho especial de los títulos-valor. La producción del documento surte pues ciertos efectos sustantivos, al menos en el sentido de que modifica el régimen jurídico de los derechos mencionados.

La incorporación de un derecho a un papel no es una comida gratis

Si los derechos (el derecho a ser transportado, el derecho a entrar en la sala de cine, el derecho a que me entreguen un paquete de mercancías) son derechos no fungibles, normalmente, acreedor y deudor no querrán facilitar que el acreedor pueda cederlo fácilmente. El deudor querrá conservar sus defensas frente al acreedor y éste no querrá arriesgarse a que el deudor se libere prestando a otro. La incorporación del derecho a un documento, en este caso, es algo costoso y poco valioso (sólo facilita la prueba de la existencia y consistencia del derecho). Si el derecho es fungible y el deudor los reconoce “en masa” (como el dueño de un cine), el valor de su plasmación en un documento aumenta y su valor “de cambio” también. El derecho se desliga de su titular (quién sea es, en principio, irrelevante) y los roles de acreedor y deudor se estandarizan. Se genera una institución cuyas reglas se especializan respecto de las reglas generales sobre el ejercicio, la transmisión y la constitución de los créditos para atender a estos intereses de las partes que son diferentes y, a la vez, “estereotipados”.

Pero la incorporación del derecho a un papel – que facilita el ejercicio, la transmisión y la constitución del derecho – tiene costes de impresión (“en la medida en que el papel producido adquiere un notable valor y queda expuesto al riesgo de pérdida, sustracción y destrucción”) costes de custodia y, finalmente, en la medida en que el papel ha de desplazarse para la transmisión y el ejercicio de los derechos, genera costes de manipulación.

Se entiende por qué el papel ha sido sustituido por apuntes contables “impresos” electrónicamente y por qué el futuro puede ser el blockchain. No son mas que formas de reducir esos costes de “impresión”, “custodia” y “manipulación”.

La tendencia se ha generalizado en nuestro país para los títulos del mercado de capitales en la Ley del Mercado de Valores. De acuerdo con sus artículos 5 a 12, el título-valor (acción, obligación o deuda pública) se sustituye íntegramente por meras anotaciones contables en los registros de las entidades que participan y administran el sistema. Se eliminan así tanto los costes de impresión como de custodia y manipulación de los títulos. Los efectos que, en el Derecho de los títulos-valor se atribuyen a la producción del documento (la constitución del derecho) se atribuirán ahora a la inscripción del derecho en el registro correspondiente, inscripción que se realiza mediante anotaciones en cuenta (art. 8 LMV). En el plano de la transmisión del derecho, el efecto transmisivo se vincula (no ya a la entrega sino) a la correspondiente inscripción, en el registro de anotaciones en cuenta, a favor del adquirente, es decir, mediante una “transferencia contable” que produce los mismos efectos que la entrega o tradición de los títulos (art. 9 I LMV). El adquirente quedará protegido frente a las excepciones que el deudor pudiera oponer al transmitente exactamente igual que el adquirente de un título-valor al que se entrega el documento. En el plano del ejercicio de los derechos, el que quiera ejercitarlos, deberá acreditar que él es el titular inscrito en el registro de anotaciones en cuenta (art. 11 III LMV) y le bastará con acreditar dicha condición (la inscripción a su favor) para que la sociedad emisora del derecho esté obligada a realizar a su favor las prestaciones a que dé derecho el valor representado mediante anotaciones en cuenta (art. 11. I LMV). La sociedad se liberará si paga al legitimado en la forma expuesta (art. 11 II LMV). La acreditación de la titularidad se realiza a través de los certificados expedidos para tal fin por las entidades encargadas de los registros contables (art. 12 LMV). Es decir, el accionista se dirigirá a la entidad que le entregará un certificado con el que podrá, por ejemplo, asistir a la junta general de la sociedad de la que es accionista. Para los derechos económicos (dividendos, intereses), ni siquiera hacen falta tales certificados, puesto que éstos son abonados, de acuerdo con el art. 25 RD 116/1992, por las propias entidades que llevan el registro.

Clases y características de los títulos-valor.

Según la función económica que cumplen, los títulos-valor se clasifican en títulos de pago y títulos de crédito. Un títulos de pago es, por ejemplo, el cheque, que es el instrumento del que se sirven los particulares para efectuar pagos a terceros con cargo a su cuenta bancaria. La letra de cambio es un título de crédito porque se emite y se acepta precisamente para retrasar el pago de una obligación. Junto a los títulos de pago y crédito se encuentran los títulos del mercado de capitales o valores mobiliarios tales como las acciones y obligaciones o el certificado de participación en fondos de inversión. Sirven a los que los emiten para reunir capital y al que los adquiere para invertirlos. Se emiten típicamente en masa. Se negocian en bolsa. Por último, hay que mencionar los títulos representativos de mercaderías, nombre inexacto con el que se hace referencia a aquellos documentos que legitiman a su tenedor -el comprador de unas mercancías o un representante suyo- para exigir del capitán de un buque o de la empresa de transporte la entrega de unas determinadas mercancías. Son títulos representativos de mercaderías la carta porte, conocimiento de embarque, talón de ferrocarril, certificado de depósito en almacenes generales. Los emiten los transportistas y los entregan al remitente quien lo envía al destinatario contra el pago del precio. La carta porte y el talón de ferrocarril no son títulos-valor porque su presentación no es imprescindible para poder retirar las mercancías.

Según el tipo de derecho documentado los títulos-valor se clasifican en obligatorios -que documentan un derecho de crédito-; jurídico-reales -que documentan un derecho real, como los títulos hipotecarios-; títulos de participación -documentan un derecho de participación en una sociedad o similar, como ocurre con las acciones-. En este sentido, los certificados de participación en fondos de inversión son mixtos ya que son, por un lado, jurídico-reales en cuanto que documentan la copropiedad que ostenta el partícipe en un fondo de inversión y de crédito en cuanto documentan el derecho de los partícipes a actuar contra el fondo.

Según la forma de designar al titular del derecho incorporado se distingue, en primer lugar, entre títulos directos o nominativos, que son aquellos cuya transmisión requiere una declaración de voluntad de la persona nominada (un título es nominativo, por tanto, si aparece en él una persona nombrada y, para transmitir válidamente el título es necesario que sea esa persona que aparece nominada la que manifieste su voluntad de transmitir). En segundo lugar, los títulos a la orden son aquellos en los que el librador del mismo (es decir, la persona que crea el documento y lo emite) promete una prestación a una persona determinada o a la que éste designe como acreedor por medio de endoso. Es decir, que podrá ejercitar el derecho incorporado no sólo la persona designada en el documento, sino cualquier otra que ésta designe (designación que se lleva a cabo mediante el “endoso” del documento). Por último, un título es al portador, cuando el derecho documentado puede ejercitarse por cualquier poseedor del documento (p. ej. los billetes de lotería).

Según el alcance con que se proteja al adquirente del documento (se dice la buena fe para referirse a que el que adquiere el documento sólo tiene delante de sus ojos el documento y no sabe, en principio, nada de la relación entre el que emitió el documento y el que se obligó a entregar algo o hacer algo), se distingue entre títulos dotados de fe pública y títulos no dotados de fe pública. Los primeros protegen al adquirente de buena fe frente a riesgo de consistencia, existencia y pertenencia, es decir, permiten al adquirente confiar en que el derecho incorporado al documento existe; que es tal y como aparece en el documento (“lo que no está en el documento, no está en el mundo”) y que el que lo transmite -y aparece legitimado para hacerlo según el propio documento- es titular con poder para disponer del crédito, de forma que el adquirente será protegido si aparece un tercero que afirma que, en realidad, el transmitente carecía de tal poder (adquisición a non domino).

Según el significado del a emisión del título para el nacimiento del derecho documentado se distingue entre títulos declarativos y títulos constitutivos y según la relación entre el derecho incorporado y el negocio causal, los títulos se clasifican en abstractos, cuando la validez del título -y del derecho- no depende de la validez del negocio causal que dio lugar a su emisión y títulos causales.

Estas dos últimas distinciones son importantes y complejas. La letra de cambio es un título constitutivo, porque al emitirse hace nacer un nuevo derecho de crédito distinto del que dio lugar a su emisión. Por ejemplo, si Antonio -que le ha vendido unos libros a Bernabé- acuerda con éste que, para el pago del precio, Bernabé aceptará una letra de cambio a noventa días, cuando Bernabé firma la letra como aceptante, nace un nuevo crédito cambiario que se yuxtapone al crédito causal que ostentaba Antonio como consecuencia de la compraventa de los libros. Es decir, y aunque no resulte natural, Bernabé debe ahora el precio de los libros y la suma establecida en la letra de cambio. Naturalmente, el Derecho prevé mecanismos para impedir que Bernabé tenga que pagar dos veces, pero se trata de dos créditos distintos. Por eso se dice que la letra es un título constitutivo. Por el contrario, la acción -como título que documenta la participación de una persona en una sociedad anónima- es un título declarativo. El derecho a participar en una SA no surge el día en que ésta entrega a sus socios los títulos accionariales. Nace el día en el que la sociedad se constituye y los socios consienten en constituirla. Por tanto, el día que se entregan los títulos a los socios, no nace ningún nuevo derecho. El título se limita a declarar un derecho preexistente: el de participación en la sociedad. Por otro lado, los títulos constitutivos suelen ser abstractos. En el caso de la letra, se dice que es un título abstracto -cuando la adquiere un tercero- en el sentido de que el tercero que adquiere una letra de cambio, puede despreocuparse de las relaciones causales que dieron lugar a su emisión. En nuestro ejemplo, imaginemos que Bernabé se da cuenta, tras haber firmado la letra, que Antonio le engañó al celebrar el contrato (dolo en la compraventa o negocio causal). Pues bien, si Antonio había transmitido la letra a Carlos, cuando ésta venza y Carlos se presente ante Bernabé para cobrarla, Bernabé no podrá negarse a pagar alegando que el contrato que estuvo en el origen de la emisión de la letra era anulable por dolo. Por tanto, la letra es un título abstracto (frente a terceros). Por el contrario, la acción es un título causal, porque las vicisitudes del contrato de sociedad (anónima) del que surge la acción son oponibles al adquirente de una acción.

Títulos-valor y documentos de legitimación.

Hemos señalado que si la presentación del documento no es indispensable para el ejercicio del derecho, en general, no estamos ante un título-valor, de manera que hay título-valor siempre que el documento incorpore una cláusula de presentación necesaria. Esto es lo que resulta de optar por una concepción amplia de título-valor que incluye no sólo los títulos-valor en sentido estricto, es decir, aquellos títulos como la letra de cambio en los que el grado de incorporación incluye tanto el ejercicio del derecho (para el que es necesaria la presentación del documento) como la circulación del derecho (para la que es necesaria la entrega del documento) sino también los títulos-valor simples o genéricos, cuya emisión sólo sirve a la protección del ejercicio del derecho por su titular aunque incluiría documentos de carácter circulante y documentos sin carácter circulante. Es del primer tipo (título-valor simple de carácter circulante) la póliza de seguro. Se trata de documentos emitidos a la orden o al portador pero cuyo régimen jurídico carece de las normas de protección de los adquirentes típica de los títulos-valor en sentido estricto. Su emisión dota de fluidez a la ejecución de la prestación e inviste a su tenedor con la apariencia de que es titular material del derecho de manera que el tenedor del título puede reclamar del deudor (la compañía de seguros) el cumplimiento sobre la base única y exclusiva del documento quedando liberado de la necesidad de aportar pruebas adicionales de que es titular del derecho.

La categoría de los títulos-valor simple sin carácter circulante abarca, a su vez a los títulos directos o nominativos, es decir, los títulos-valor en sentido estricto que carecen de vocación circulatoria porque han sido emitidos directamente a favor de una persona que se designa por su nombre en el documento (por ejemplo, la letra no a la orden) y los títulos al portador incompletos, esto es, aquellos documentos cuya función consiste en servir de instrumento para facilitar la ejecución de la prestación documentada de una forma ágil y rápida dada su emisión en gran número (por ejemplo, la entrada a un espectáculo público o los billetes del transporte público facilitan a la empresa titular del cine o de los autobuses la ejecución de la prestación debida de forma sencilla y rápida). Estos documentos se emiten al portador porque la persona del acreedor es perfectamente irrelevante (fungible) y el carácter al portador agiliza la ejecución de la prestación pero no porque estén pensados para permitir que el derecho de crédito cambie de manos, esto es, circule. Por otra parte, estos documentos son de presentación necesaria porque comprobar extracartularmente la legitimación del acreedor (que una persona determinada pagó el precio de la entrada al cine, por ejemplo) resulta muy difícil o costoso. Por tanto, la incorporación del derecho al títulos e produce exclusivamente a los efectos del ejercicio y no de la circulación.

Fuera de los documentos que quepa calificar como títulos-valor en este sentido amplio, porque contengan una cláusula de presentación necesaria, se encuentran los documentos de legitimación como los resguardos de reparación de objetos. La función de los documentos de legitimación es la de agilizar el ejercicio de los derechos documentados. Con su emisión no se pretende proteger el derecho documentado ni se produce ninguna incorporación. En términos prácticos, mientras que la presentación del título-valor es necesaria para el ejercicio del derecho incorporado, la presentación del documento de legitimación es sólo útil para el ejercicio del derecho. Así, mientras los títulos-valor incluyen una cláusula de presentación necesaria, los documentos de legitimación se caracterizan por incluir una cláusula de presentación simple. A diferencia de los títulos-valor, la presentación del documento actúa en interés del emisor del documento que podrá rehusar el cumplimiento en tanto no se le presente el documento o se le acredite, extracartularmente, pero de forma líquida y suficiente la titularidad. El deudor de una deuda documentada en un título de legitimación no está, sin embargo, obligado a rehusar el pago si no se le presenta el documento y puede pagar liberándose a pesar de que no se le presente el documento.

Como se ve, pues, tanto los títulos-valor como los títulos de legitimación facilitan al acreedor la prueba de su derecho (el que tiene derecho a recibir el dinero o la cosa puede probar su derecho fácilmente ante el deudor) y facilitan al deudor el conocimiento de a quién debe pagar (con el documento, el deudor sabe que si paga al poseedor del mismo, se liberará), simplificando con ello, el ejercicio del derecho documentado.

Los títulos-valor simples y los títulos-valor cualificados tienen en común el carácter necesario de su presentación para el ejercicio del derecho. Los títulos valor simples y los documentos de legitimación tienen en común (que los diferencia de los títulos-valor cualificados) la ausencia de tutela jurídico-obligacional y la ausencia de tutela jurídico-real, tutelas ambas que tienen sentido cuando la incorporación sirve no sólo a la protección del ejercicio del derecho sino, también a la protección de la circulación del derecho.

Por último, junto a los títulos-valor y los documentos de legitimación, los documentos pueden ser meramente documentos probatorios, es decir, facilitadores de la prueba de la existencia y condiciones de un contrato.

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Esta entrada está basada en C. Paz-Ares, “La desincorporación de los títulos-valor”, RDM 219(1996) p 7 ss.  J. M. Eizaguirre, “Los valores en papel”, RDM 229 (1998) p 1009 ss; A. Recalde, “Voz Título-valor” EJB, p 6576 ss. R. J. MANN, “Searching for Negotiability in Payment and Credit Systems”, UCLA L. Rev. 44(1997) p 951 ss. A. REcalde, Conocimiento de embarque; C. Costa, “Il credito documentario nell´era dei computers”, BBTC 42(1989) p 601 ss; Koller, JZ 1997, p 1096; L. M. De Dios, Títulos-valor y documentos de legitimación,  Madrid 2002; A. Recalde, Voz “Documento de legitimación y título impropio”, Enciclopedia Jurídica Basica, p 2573 ss;

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