Gonzalo Quintero Olivares

 

Una propuesta pretendidamente razonable

 

Con fecha de 6 de octubre se registró la entrada en el Congreso de los Diputados de una Proposición de Ley Orgánica de modificación del Código penal para la “erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente”. Esa iniciativa legislativa comenzó su andadura en febrero, cuando fue presentada por Ciudadanos en el Senado, siendo acogida positivamente por todos los grupos con la excepción de Vox. A partir de la decisión de toma en consideración de la propuesta, el siguiente paso sería la remisión al Congreso para proseguir con la tramitación parlamentaria.

Lo primero que debe destacarse es que,  en apariencia, la iniciativa cuenta con un amplio consenso, y todo parece apuntar a que es reflejo de diferentes peticiones que en ese sentido se habían ido produciendo en los últimos tiempos, con la particularidad de que eran defendidas por grupos sociales o políticos que nada tienen que ver entre ellos.

El Informe CERMI (Comité español de representantes de personas con discapacidad) de 2017, dedicado a la necesidad de “poner fin a la esterilización forzosa de las mujeres y niñas con discapacidad”, sintetizaba los argumentos favorables señalando, entre otras cosas que en el plano de los derechos humanos las personas con discapacidad, y, en especial, las mujeres y niñas, son titulares de derechos de los que no pueden ser privadas y, especialmente, el derecho a la participación en la convivencia en condiciones de igualdad con los no discapaces, porque así es como lo tiene declarado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD) de Naciones Unidas, de acuerdo con la cual es preciso promover la participación de esas personas en pie de igualdad y que ellas lo perciban así. Una de las maneras más violentas y repudiables de negar esa igualdad es, precisamente, la esterilización forzosa que es una gravísima denegación de los derechos humanos de esas niñas y mujeres.

Además, continua el Informe, de esa manera se excluye a las niñas y mujeres con discapacidad de la participación en los programas de atención a la salud sexual y reproductiva, del acceso a métodos anticonceptivos, y, en suma, la denegación del derecho a ser madre.

El corolario de ese razonamiento es la “lógica” conclusión de que es imprescindible que el Código penal español abandone su actual solución al problema, que consiste en permitir la esterilización de personas con discapacidad o incapacitadas, con el solo requisito de un pequeño procedimiento que termina con la autorización por parte del Juez, previos informes de expertos y del Ministerio Fiscal. El problema es que esa regulación se trata como si fuera poco más que un trámite administrativo.

Si la reforma que se propone llega a Ley, la consecuencia será que las operaciones de esterilización practicadas a incapaces serán en todo caso, delictivas, y su eventual exculpación o justificación habrá de ser objeto de análisis, pero, en principio, en el marco del proceso penal.

Las reacciones que ha suscitado la difusión de la proposición de Ley distan de ser el aplauso que esperaban sus promotores. Tal vez se ha zanjado demasiado bruscamente el análisis del sentido profundo que tiene el art.157 del Código Penal.(CP)

 

Los antecedentes de la cuestión

 

Un poco de historia del tema puede contribuir a comprender mejor el alcance y las razones de lo que se dice que hay que hacer, que tal como se propone no me parece acertado.

Tradicionalmente el Código penal desconocía el problema. Como regla general se declaraba la irrelevancia del consentimiento en las lesiones, a la vez que el texto de 1963 tipificaba expresamente en su art.418 la esterilización o castración realizadas de propósito, castigándolas con la misma pena que el homicidio, lo cual había merecido críticas casi unánimes. Una situación así abocaba a una denuncia: que el Estado, a través del derecho penal, se arrogaba el derecho de prohibir a los ciudadanos la renuncia voluntaria a tener hijos por la vía de suprimir la capacidad reproductora, conservando la de mantener relaciones sexuales. Es fácil ver la sombra de la inconstitucionalidad.

La situación era insostenible – sin entrar por ahora en el problema de la esterilización de incapaces – especialmente tras la aprobación de la Constitución. Por ese motivo, la Reforma del CP operada por la Ley O. de 25 de junio de 1983 decidió acabar con ella, comenzando por añadir al artículo 428 del anterior CP, – que negaba la validez del consentimiento -,  un párrafo que declaraba que el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de….esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se hubiera obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuera menor de edad o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

Así pues, quedaba pendiente el problema de la esterilización de incapaces. Como es fácil de comprender, fueron muchos los que dijeron que autorizar esas operaciones recordaba a las esterilizaciones masivas, cuando no eliminaciones físicas practicadas por los nazis. La propia Fiscalía General del Estado respondió a una consulta (en 1985) sosteniendo que ni los jueces podían autorizar una intervención de esa clase, fuera cual fuera el argumento invocado.

Entre los penalistas la opinión dominante era otra, sobre todo cuando se constataba que en medios judiciales ni siquiera había una clara predisposición a admitir la eximente de estado de necesidad, razonando en contra con la tesis de que el riesgo de un embarazo en una mujer incapaz, por extremo que fuera el grado de incapacidad o por trágicas o criminales que fueran las circunstancias en que tal embarazo se produjo, no se podía sobreponer al mal mayor, que era la pérdida de la capacidad reproductiva.

Así las cosas, y ante una creciente presión de los sectores más implicados en la protección y cuidado de incapaces, se llegó finalmente a la única solución posible: la reforma del Código penal decidida por la L.O. de 21 de junio de 1989, en cuya virtud el art.428, al que antes me he referido, incluyó una declaración que rezaba …sin  embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz. La norma fue aceptada porque se entendió que preveía suficiente grado de control en orden a garantizar la evitación de abusos. Eso explicó la ausencia de reacciones en contra, situación que se mantendría hasta que en 1992 un Juez de 1ª Instancia planteó una cuestión de constitucionalidad por riesgo de transgresión del art.15 CE (integridad de la persona).

El Tribunal Constitucional resolvió la cuestión mediante STS 215/1994, rechazando la supuesta inconstitucionalidad, antes, al contrario, señaló que era una regla llena de garantías y orientada al bienestar de la persona afectada, contando además con la tutela judicial inmediata, que tendría que correr a cargo del juez civil.

Posteriormente, la LO 1/2015 modificó el nº2 del vigente art.156 CP fortaleciendo la intervención de la jurisdicción, aunque provocando problemas importantes pero que no afectan al objeto de estas páginas.

 

El regreso a la incriminación generalizada de la esterilización

 

Se puede “formatear” la realidad como se quiera, pero el objeto de la proposición de Ley que comento es muy claro: nada de matices, la esterilización de incapaces será en todo caso un acto indiciariamente constitutivo de delito sin que importen las condiciones de la persona a quien se le practique.

Para ello se aduce que es poco menos que una consecuencia necesaria de la mentada Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, que reconoce el derecho de los discapaces a casarse, a formar una familia y a ser padre o madre, a decidir cuántos hijos quieren tener sin que puedan ser objeto de discriminación, y todo eso es incompatible con lo que dispone el art. 156 párrafo segundo CP en orden a la posibilidad de autorizar la esterilización, regla que se da después de haber advertido en el párrafo primero que no es válido el consentimiento prestado por quien

… carezca absolutamente de aptitud para prestarla, en cuyo caso no será válido el prestado por estos ni por sus representantes legales”.

Luego se dispone:

No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.

La norma se completa con lo que dispone la Disp .Adicional Primera de la L.O. 1/2015, que reza así :

La esterilización a que se refiere el párrafo segundo del artículo 156 del Código Penal deberá ser autorizada por un juez en el procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resuelve, oído el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la persona afectada que carezca de capacidad para prestar su consentimiento.

Sucede que, aunque la Convención acepta que las mujeres y niñas con discapacidad se encuentran en una situación de especial riesgo de ser víctimas de agresiones sexuales, entre otros ataques y abusos, ello no es argumento bastante para justificar la supuesta protección frente a embarazos indeseables, cuando esa protección pasa por un acto de máxima violencia física como es la esterilización, en cualquier caso, incompatible con el derecho a la maternidad.

Entre los partidarios de la reforma radical de la Ley penal se dice, y no es cierto, que el sistema es demasiado abierto y permite esterilizar a personas que tienen capacidad suficiente para decidir sobre su responsabilidad, y que la excesiva imprecisión del CP puede dejar desprotegidas frente a una decisión de esterilizarlos.

Al parecer, en medios políticos es Unidas Podemos quien defiende la prohibición de la esterilización en todo caso. La única explicación es que para ellos esa es la auténtica opción progresista, aunque sería injusto olvidar que también Ciudadanos se inclina por la misma postura. Es cierto, y se invoca como ejemplo y argumento, que en 2017 el relator especial de la ONU para las personas con discapacidad sostuvo que la esterilización era una violación de los derechos humanos y una práctica “inaceptable con consecuencias de por vida en la integridad física y mental de niñas y mujeres jóvenes con discapacidad“.  También se ha señalado que la decisión de esterilizar suele ser un efecto adicional a las violaciones y otros abusos, con lo que al daño del delito se añade otro: la esterilización.

Frente a los que defienden que para ciertas mujeres y niñas la esterilización les puede evitar embarazos no deseados ( en el hipotético supuesto de que puedan contemplar la hipótesis de la maternidad) que, con alta probabilidad no podrán ejercer a causa de la propia alteración mental que les inhabilite para esa función, se dice que todo eso es un mito para encubrir una práctica cruel, pues tampoco existe un baremo que establezca quien tiene capacidad para ser padre o madre. Y es cierto, y quien más quien menos ha considerado que alguna persona mejor hubiera sido que no tuviera hijos, a los que ha maltratado, abandonado o matado. Y nadie cuestionó su idoneidad, y todavía añaden otro argumento contra la esterilización: no protege a la incapaz, sino que puede ser un factor criminógeno que el agresor sepa que no puede producir un embarazo.

Este último argumento creo que es un dislate de suficiente categoría como para no perder el tiempo rebatiéndolo, pues por ese camino se podría llegar a la conclusión de que el uso de medios anticonceptivos también es criminógeno, sin importar que sea el único modo de que las incapaces que no desean la maternidad mantengan relaciones sexuales seguras.

 

Hacia un punto medio necesario

 

Nadie pone en duda que la esterilización es una decisión de extraordinaria gravedad, y así lo reconoció el Tribunal Constitucional desde la primera oportunidad que tuvo para hacerlo. Las personas que sufren incapacidades severas no pierden sus derechos, pero, al igual que sucede en otros campos de la capacidad para decidir, pueden precisar algunas limitaciones por su propio bien, y, en este caso, también el de la hipotética descendencia. Cuando se censura lato sensu, que la discapacidad sea justificación bastante para una esterilización decidida por terceros parece darse a entender que con una etiqueta de “discapaz” se abre y cierra una decisión de enorme alcance, cuando uno de los problemas más graves del derecho, y no solo del derecho penal, es precisamente la concreción de las condiciones que se han de reunir para considerar a una persona “imputable” (para el derecho penal) o capaz (para el derecho civil). Tratar de este tema haciendo abstracción de cuál sea la legislación de cada Estado es inadmisible, y bastantes veces sucede que documentos internacionales se pronuncian sobre mínimos comunes que pueden esconder la realidad: en derecho español la esterilización de incapaces solo es posible en casos extremos, y no es una regla, que es la manera en que algunos lo presentan.

Las condiciones para la libre relación sexual y la eventual maternidad o paternidad no se corresponden ni con la imputabilidad o su ausencia ni con la capacidad o su falta, Se trata de otra clase de valoraciones, que se han de plantear sobre el caso concreto, y eso explica las cautelas y la tutela judicial final que tiene el proceso previo a la decisión.

Por lo tanto, sostener que el derecho español permite, sin más, la esterilización de incapaces es una manipulación grave de la realidad. Y si con ello lo que se pretende es transformar en todo caso en delito grave la esterilización, cualquiera que sea la razón, eliminando, además, la totalidad del proceso civil que conduce a ella, estaremos ante una nueva enormidad, a las que tan habituados estamos.

 

Mirada 360