Por José María Fernández-Seijo

Introducción: status quaestionis

Este año se cumplen el 120º aniversario de la publicación de la novela “Otra Vuelta de Tuerca” de Henry James, una historia gótica de niños, institutrices y fantasmas, un relato de agobios y paranoias en un entorno opresivo. Revisando las últimas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Supremo parece que los altos tribunales están dándo otra vuelta de tuerca al control de transparencia y están llegando a conclusiones que pueden dar un vuelco al ya convulso mundo de las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas. Esas vueltas de tuerca pueden llevar a los jueces a escenarios complejos, llenos de espectros, convertirnos en personajes de oscuras novelas victorianas huyendo o persiguiendo el control de transparencia y sus consecuencias.

Las sentencias a las que voy a referirme son, principalmente, la del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703) y la de TS de 14 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4308). Ambas resoluciones se ocupan de “préstamos multidivisa“, pero sus consecuencias pueden extrapolarse a otras cláusulas incluidas en contratos de préstamo. Antes de entrar a analizar el último bucle jurisprudencial puede ser útil establecer a qué conclusiones se había llegado en materia de control de transparencia:

  1. El denominado control de transparencia no puede reducirse a su reflejo meramente formal o gramatical, es decir, los tribunales no pueden contentarse con que las cláusulas se redacten de modo claro y comprensible en los términos que prevé el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
  2. El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai y de 9 de julio de 2015, Bucura).
  3. Por tanto, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
  4. Esta jurisprudencia se incorpora de modo pleno en la STS de 9 de mayo de 2013.
  5. La Directiva 93/13 excluía expresamente en el artículo 4.2 la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
  6. Tanto el TJUE como el TS habían considerado que el redactado del artículo 4.2 habilitaba el control de transparencia de las cláusulas que definían ese objeto principal.
  7. Es más, el control de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato ha de ser más intenso, existe un especial deber de transparencia.
  8. Incumbe al predisponente, al prestamista, la carga de probar que ha cumplido con todas las obligaciones de información al adherente, al prestatario.
  9. En principio no basta con que la cláusula se haya incorporado de modo no transparente al contrato, es necesario que, además, la cláusula sea perjudicial para el adherente, entendiéndose perjudicial cuando pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
  10. Si examinamos la STS de 8 de junio de 2017, parece que la posición del Tribunal es clara al advertir que la falta de transparencia no exime de realizar el juicio de abusividad: “Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente”.
  11. Conforme al artículo 3 de la Directiva, una condición general puede considerarse abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
  12. La STJUE de 20 de septiembre de 2017 concluye (punto 52) que ese desequilibrio debe valorarse únicamente en el momento en el que se celebra el contrato, de modo que no es relevante si se produce en un momento posterior.

Los efectos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017: las cláusulas multidivisa

Este era el marco jurisprudencial del control de transparencia fijado por la jurisprudencia europea e interna hasta la fecha, sin embargo, la STS de 15 de noviembre de 2017, en línea de lo que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017, abren nuevas perspectivas a explorar al permitir anular por abusivas cláusulas en las que el desequilibrio se manifiesta no en el momento de la firma, sino en un momento posterior, en el de la ejecución del contrato. Las Conclusiones del Abogado General en el Asunto que dio lugar a la STJUE de 20 de septiembre de 2017 parecían dejar claro el alcance de ese control de transparencia (punto 82) al afirmar que no pueden considerarse abusivas aquellas cláusulas  en las que las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes. Lo anterior le lleva a afirmar que en el supuesto de la cláusula multidivisa no se aprecie un desequilibrio inicial si la cláusula es neutra, puesto que se aplica tanto cuando la divisa pactada alce su cotización como cuando la cotización se reduzca. El TJUE, pese a hacer referencia a las Conclusiones del Abogado General, no llega tan lejos en su pronunciamiento y considera que:

“incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.

En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

El problema ya no es de desequilibrio económico, el problema es de evaluación de la buena o mala fe del predisponente, de si ha actuado o no de modo leal. De la STJUE surge la dura de si la valoración de la buena fe y la lealtad en la información se centra exclusivamente en la información que la predisponente pudiera tener sobre la posible evolución de los tipos de cambio, o si esa evaluación permite también considerar la omisión de información relevante sobre las cláusulas del contrato y su incidencia en las obligaciones, fundamentalmente las referidas a la evolución del principal cuando se referenciarse a una moneda distinta a la habitual del prestatario. Mientras que el desequilibrio se puede medir con parámetros cuantitativos (mayor o menor carga económica para el prestatario), la buena o mala fe del prestamista, su actuación leal o desleal, se pondera conforme a parámetros cualitativos, de modo que la privación de información relevante para el consumidor puede determinar la nulidad de la cláusula aunque no se aprecie desequilibrio en el momento de contratar.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 se hace eco de la jurisprudencia del TJUE, especialmente, de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017, aunque va más lejos ya que determina que pueda considerarse abusiva una cláusula si se priva al consumidor de información esencial sobre la carga económica que haya de soportar en caso de fluctuación de la divisa. Ya no se trata de la información que el banco pudiera conocer sobre la evolución de los tipos de interés y hubiera ocultado, que pasa a ser irrelevante, sino de información general sobre el funcionamiento de las cláusulas en cuestión puestas en relación con el perfil del prestatario. Hay en la Sentencia del TS elementos de juicio que permiten delimitar mucho más esos deberes de información, modulándolos a partir del perfil del prestatario, al distinguir entre moneda funcional y moneda nominal, lo que define a prestatarios cualificados que tienen ingresos o vinculación directo con la moneda funcional, frente a otros prestatarios sin ese vínculo. El deber de información en uno y otro caso es sensiblemente distinto.

En la STJUE no hacía referencia a perfiles, aunque sí hacía mención a la Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) y allí sí aparece una distinción entre prestatarios cubiertos y no cubiertos, definiendo esa recomendación a los no cubiertos como aquellos que carecen de cobertura natural o financiera, la cobertura natural es la de obtención de ingresos en la moneda extranjera, la financiera es la de un contrato complementario.

En realidad la posibilidad de anular una cláusula por no superar el control de transparencia se somete a factores cualificados, tanto el TJUE como el TS al hablar de desequilibrio lo que determinan es una ponderación en abstracto para determinar si el consumidor habría contratado de haber conocido y comprendido el alcance y significado de las cláusulas en cuestión.

Tal vez sería más sencillo considerar que

  • cuando una cláusula se incorpora a un contrato de modo no transparente,
  • bien por la falta de información prestada por el predisponente (factores objetivos),
  • bien por el perfil o circunstancias concretas del adherente (factores subjetivos),

la cláusula ha de ser expulsada del contrato cuando la falta de transparencia sea especialmente cualificada, cualificación que deberá ponderarse bien por la importancia que la cláusula pueda tener en las obligaciones principales del contrato, bien por la falta de diligencia del predisponente al informar.

El Tribunal Supremo en su extensa argumentación establece los parámetros para fijar el estándar de información que debía facilitar y configura las bases para fijar esa transparencia cualificada, sometida a especiales exigencias de información. No hay referencias útiles al posible desequilibrio por la neutralidad de la cláusula al incorporarse al contrato, dado que el perjuicio se produciría en un momento posterior, como consecuencia de la variación del tipo de cambio en contra de los intereses del adherente y sin posibilidad efectiva de evitar o, cuando menos, de mitigar los efectos de una oscilación grande del tipo de cambio de la divisa pactada.

La Sentencia del TJUE no apura los argumentos y conclusiones del Abogado General, tal vez resultara conveniente plantear al TJUE alguna cuestión prejudicial complementaria para facilitar la tarea de los tribunales nacionales, preguntas que permitan definir los conceptos de buena fe y lealtad, que permitan establecer cuál es la información cualificada determinante para que el prestatario se adhiera al contrato, y para permitir la expulsión de aquellas cláusulas en las que los deberes de información se han quebrantado de modo evidente, acudiendo con ello al principio disuasorio fijado por la jurisprudencia del propio TJUE al analizar los artículos 6 y 7 de la Directiva. Es legítimo y razonable que el TS considere ir más allá en la protección del consumidor frente a cláusulas como la multidivisa, y, sin duda, tendrá oportunidad de perfilar su jurisprudencia ya que hay pendientes otros recursos. Aunque eso no despeje las dudas de interpretación de la STJUE de 20 de septiembre. En definitiva, los altos tribunales siguen dando vueltas de tuerca y los escalones inferiores pueden seguir atormentándose con el control de transparencia.


Imagen: Ilustración de Ana Juan para la edición de Otra vuelta de tuerca de Henry James de Galaxia Gutenberg 2013