Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

“Correspondientes”

Según el art. 198 LSC, en la sociedad limitada, los acuerdos sociales se consideran adoptados

En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.

El precepto es de redacción desgraciada. Sobre todo, porque no se entiende qué ha llevado al legislador a establecer una determinación de la mayoría tan complicada. No se entiende qué interés quiere proteger el legislador al establecer una regla específica para la sociedad limitada.

Voy a utilizar, para explicar la interpretación del precepto que me parece preferible, el análisis de Alberto Díaz Moreno que es el más reciente y completo de los disponibles (Comentario del art. 198 LSC en JUSTE/RECALDE, La Junta General de las Sociedades de Capital, Comentario de los artículos 159 a 208 LSC, pp 630 ss. Me ocupé de esta cuestión a propósito del art. 190 LSC en esta entrada)

Antes de abordar el análisis del precepto pondré un ejemplo para que se aprecie lo complicado de la regla. Supongamos que una sociedad limitada tiene su capital dividido en 100 participaciones con un voto atribuido a cada una de ellas. Que se celebra una junta y que están presentes o representadas en la junta 70 de las 100 participaciones. Se propone acordar un reparto de dividendos de 3 euros por participación. Votan a favor 30 de las 100 participaciones; votan en contra 28, 5 no votan, 5 votan nulo y 2 votan en blanco. ¿Se ha adoptado el acuerdo?

Primer problema: los votos a favor no constituyen la mayoría absoluta (la mitad más uno) ni del capital presente o representado (30 sobre 70) ni del capital total (30 sobre 100). De modo que si la mayoría se calcula sobre alguna de estas dos magnitudes, habría que considerar que el acuerdo no se ha adoptado. Si se calcula como mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos, habrían votado a favor 30 sobre 58 porque no se computarían ni las abstenciones, ni los votos nulos ni los votos en blanco. Así se deduce de la referencia de la norma a los votos “válidamente emitidos” y el in fine que excluye del cómputo los votos en blanco. De modo que sí se habría obtenido la mayoría absoluta de los votos emitidos válidamente.

Ahora bien, si se presta un poco de atención, se comprobará que la dicción del art. 198 LSC hace irrelevante la distinción entre mayoría absoluta y mayoría simple. Si la diferencia entre ambas formas de calcular la mayoría relevante es que, en la absoluta, se exige el voto a favor de la mitad más uno de todos los votos emitidos o de todos los votos emitibles y en la simple u ordinaria se requiere simplemente que los votos a favor superen a los votos en contra, se sigue que las dos reglas de cómputo se vuelven idénticas si, para calcular la mayoría absoluta, excluimos las abstenciones, los votos en blanco y los votos nulos. Porque, en tal caso, sólo nos quedan los votos a favor y los votos en contra y, por tanto, por definición, si los votos a favor superan a los votos en contra, el acuerdo ha sido adoptado con los votos a favor de la mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos excluidos también los votos en blanco.

Aclarada la cuestión (irrelevancia de la distinción entre mayoría absoluta y mayoría simple), hay que examinar la más complicada:

¿A qué cifra se refiere el precepto cuando exige, además, que (los votos válidamente emitidos o los votos favorables a la propuesta) representen “al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social”?

Como se refleja en el texto que figura entre paréntesis, la cifra de un tercio del capital social – que sean al menos 34 en nuestro ejemplo – puede ser una exigencia de los votos válidamente emitidos – 58 en nuestro ejemplo –  o de los votos favorables a la propuesta – 30 en nuestro ejemplo -. De este modo, si optamos por la primera respuesta, en nuestro ejemplo, el acuerdo habría sido adoptado, porque 58 son más que 34, mientras que si optamos por la segunda respuesta, el acuerdo no habría sido adoptado porque 30 son menos que 34.

Díaz Moreno interpreta la expresión “siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social” en el segundo sentido de los expuestos aquí, es decir, los votos favorables a la propuesta han de representar al menos un tercio de la totalidad de los votos correspondientes al capital social. Reconoce que “una interpretación puramente gramatical llevaría a considerar que son los votos emitidos los que deben alcanzar al menos el tercio de los votos correspondientes al total de las participaciones creadas. Así induce a pensar el uso del plural ‘representen’ que sintácticamente concuerda en número con ‘votos’ y no con ‘mayoría’”. Pero, finalmente, descarta la interpretación literal sobre la base de que el argumento no es definitivo porque “es frecuente hacer concordar el verbo en número tanto con el sustantivo cuantificador en singular (‘mayoría’) … como con el sustantivo plural implícito en el referente del término (‘votos’)”. Si bien hay que reconocer que según la RAE, (4.8) es “mayoritaria, en general, la concordancia en plural” o sea, en nuestro caso, “representen” concordaría con “los votos válidamente emitidos” y no con “la mayoría” si suponemos que el legislador se ha expresado como se hace ‘mayoritariamente’ en español en casos como éste.

 

Los argumentos en contra de la interpretación literal de ‘correspondientes’

Los argumentos que llevan a Díaz Moreno a rechazar la interpretación literal – el tercio se calcula sobre la totalidad de los votos emitidos válidamente y no sólo con los votos favorables a la propuesta – son de tipo sistemático:

El primero es el art. 199 LSC que exige que los votos favorables a la modificación del capital social superen la mitad de los votos emitibles (“El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”). Dice el profesor de la Universidad de Sevilla que “salvo que se piense que el art. 199 LSC pretende alterar el criterio sentado con carácter general en el artículo 198 LSC (para lo que no parece haber razón alguna), la presumible coherencia del sistema lleva a entender que la regla debe ser la misma” en ambos preceptos puesto que el segundo “no pretende sino reforzar los requisitos fijados” en el primero.

El segundo es el art. 200 LSC y, a mi juicio, tiene menos peso. Dice Díaz Moreno que si el precepto permite expresamente que los estatutos exijan “un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley”, la referencia a ‘votos favorables’ (y “voto favorable de un número determinado de socios”) indica que se refiere a la mayoría de votos favorables exigida por los estatutos para considerar adoptado un acuerdo y no a la proporción de votos emitidos respecto del total. Digo que el argumento no me parece de mucho peso porque la norma tampoco dice sobre qué base se calcula el ‘porcentaje’ de votos favorables. Por ejemplo, los estatutos podrían establecer que sea necesario que voten a favor el 66 % de los votos válidamente emitidos con lo que la dicción de la norma sería compatible con la interpretación literal del art. 198 LSC.

El tercer argumento es ciertamente ingenioso:

… si se estimara que son los votos válidamente emitidos y no los favorables lo que han de alcanzar el tercio de los totales atribuidos por las participaciones sociales, el socio que, quedando en minoría en la junta, votara en contra del acuerdo contribuiría a su adopción en mayor medida que aquel que simplemente se abstuviera (esto es; asumiendo a efectos dialécticos la interpretación que no compartimos, si se encuentra presente en la junta el 35 por ciento del capital, el acuerdo se entenderá adoptado si votan a favor el 25 por 100 y en contra el 10 por 100 restante, pero no si vota a favor el 30 por 100 y el resto se abstiene). En cambio, si se entiende –como debe hacerse- que son los votos favorables los que han de tenerse en cuenta, entonces los votos no favorables y las abstenciones tienen el mismo peso en contra del acuerdo).

Como decía Ruffini, que en el segundo caso del ejemplo hayan votado a favor más que en el primero no es definitivo porque la emisión del voto es absolutamente dependiente de las circunstancias en que tiene lugar la votación y, dada la posibilidad de voto estratégico, no hay ninguna seguridad de que una diferencia mayor entre votos a favor y en contra de una propuesta indique una ‘voluntad’ más intensa a favor del acuerdo por parte de la totalidad de los socios.

Obsérvese, además, que el argumento puede ponerse del revés. Puede decirse, igualmente, que, con la interpretación preferida por Díaz Moreno, el socio que desee frustrar el acuerdo no necesita votar en contra, sino que, simplemente, puede quedarse en su casa y no ir a la junta, de modo que exigir que los votos favorables representen más de un tercio de los totales significaría que la ley estaría favoreciendo las conductas abstencionistas y obstaculizadoras por parte de los socios minoritarios.

 

¿Cómo han de interpretarse las reglas legales que establecen las mayorías requeridas para considerar adoptado un acuerdo social?

El problema es, en cierto sentido, insoluble. Quiero decir que no hay forma de resolverlo aduciendo un argumento teleológico a favor de cualquiera de las dos tesis que pueda resultar definitivo y, por tanto, la pregunta puede contestarse en los dos sentidos con igual fuerza de convicción. En efecto, los partidarios de la interpretación literal del art. 198 LSC – basta con que todos los votos válidamente emitidos sean más de 33 – pueden afirmar a favor de su ‘tesis’ que así se facilita la adopción de acuerdos y que la propia regla de la mayoría para la adopción de acuerdos (en lugar de exigir el consentimiento de todos los socios o la unanimidad) refleja con claridad la decisión legislativa de facilitarlos. De hecho, la última reforma en esta materia – la del art. 201 LS – aclaró, por fin, que la mayoría precisa para considerar adoptado un acuerdo en la sociedad anónima no era la mayoría absoluta (mitad más uno de los votos emitidos) sino la mayoría simple (más votos a favor que en contra) y, en los trabajos preparatorios (v., el comentario de Díaz Moreno al art. 201, p 672) se adujo, para justificar la opción por la mayoría relativa o simple

que seguir el criterio de la mayoría absoluta implica que, para la adopción de cualquier acuerdo, los votos a favor deben representar más de la mitad de los votos presentes o representados en la junta general (o, dicho en otros términos, que deben superar a la suma de los votos en contra, los votos en blanco, las abstenciones y los votos nulos). Lo que supone, en suma, atribuir a los votos en blanco y a las abstenciones un efecto equivalente al voto en contra, cuando la posición de los accionistas que se conducen de esta manera en el momento del ejercicio del derecho de voto no resulta en sustancia distinta a la del accionista que no asiste a la junta (ni se hace representar en ella). De ahí la preferencia manifestada por la Comisión por considerar adoptado el acuerdo si los votos a favor superan a los contrarios al acuerdo ya que de esta manera se respeta mejor… la presunta voluntad de los accionistas que, asistiendo a la junta, deciden no participar en la decisión.

O sea que el criterio de la mayoría relativa o simple debe ser preferido, en la duda, porque no sólo facilita la adopción de acuerdos, sino que evita meter en el mismo saco a los socios que votan en contra con los que se abstienen o los que votan en blanco.

Pues bien, a la interpretación patrocinada por Díaz Moreno del art. 198 LSC puede reprochársele algo semejante: convierte a los socios que se abstienen o votan en blanco o votan nulo en votos contrarios a la adopción del acuerdo. Se dificulta de esta manera la adopción de acuerdos y se dificulta aún más que si el legislador hubiera optado por exigir la mayoría absoluta ya que la mayoría requerida – en la interpretación que aquí se critica – tiene en el numerador la cifra de votos favorables y en el denominador, no los votos presentes y representados en la junta sino los votos correspondientes a la totalidad del capital social. Por el contrario, la interpretación literal facilita la adopción de acuerdos e induce a los socios a ganar la ‘batalla’ ‘peleando’ cara a cara, esto es, tratando de reunir más votos en contra de la propuesta que a favor.

El argumento basado en los artículos 199 y 200 no me parece definitivo. El legislador está fijando la mayoría (legal o estatutaria) requerida para modificar los estatutos sociales. Aquí pesa más la ley de la inercia que tiene una importancia trascendental en la aplicación del Derecho en general. Pesa sobre el que quiera cambiarlo la carga de argumentar por qué ha de modificarse el statu quo. Del mismo modo que para asegurarse que no se toman decisiones precipitadas sobre asuntos que pueden tener trascendencia para el individuo que las toma, el Derecho impone requisitos de forma, plazos de ‘espera’ o derechos de arrepentimiento, es sensato que exija el voto favorable de una proporción alta de los miembros de una corporación para modificar los estatutos que rigen la vida de ésta. Aquí no nos basta la abstención. Necesitamos estar seguros de que una parte significativa – mayoritaria – de los miembros de la corporación están a favor de la modificación de las reglas de gobierno de la corporación.

En fin, la interpretación literal tiene un último argumento a su favor en la viejísima regla quod omnes tangit. La expresión usada por los canonistas Quod autem omnes uti singulos tangit, omnibus approbari debet («Lo que afecta a todos y a cada uno, debe ser aprobado por todos») no significa que ha de ser aprobado unánimemente, sino que todos han de participar en la toma de la decisión y que ésta ha de adoptarse en una reunión pública y debidamente convocada porque es la única forma de asegurarnos que podemos ‘detectar el quórum’. Se explica así también que la regla de la mayoría se aplique sólo a las decisiones que se toman en forma de acuerdos, o sea, de votaciones sobre una propuesta. Al grupo sólo se le dan dos opciones básicas: aprobar la propuesta o rechazarla. Eso elimina la ambigüedad sobre la opinión del grupo y permite asegurar la eficiencia en la ‘detección del quórum’. Pues bien, si de lo que se trata es de facilitar la adopción de acuerdos, por un lado, y, por otro, de inducir a los miembros de una corporación a participar en el gobierno de la misma, se habrá de concluir que es preferible entender que, cuando el legislador sienta la regla general de adopción de acuerdos por mayoría simple, si añade algún otro requisito para asegurar la ‘representatividad’ de la decisión (que ésta refleja la voluntad unitaria de la corporación) este requisito ha de ir dirigido a asegurar que una proporción mínima de los miembros de la corporación ha participado en la deliberación y adopción del acuerdo porque, a asegurar que el sentido del acuerdo es el preferido por la mayoría y, por tanto, se puede imputar a todos, se dirige la regla de la mayoría absoluta o relativa. En este caso, esto conduce a considerar la segunda parte de la primera frase del art. 198 LSC como una regla semejante a la del 201.2 LSC para las sociedades anónimas (exigencia de quórum de constitución reforzados para la adopción de determinados acuerdos).

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