Por Jesús Alfaro Águila-Real

Ejercicio de la actividad de administración y ejercicio del poder de representación

Me han encargado escribir el comentario a algunos artículos de la Ley de Sociedades de Capital relativos a la junta de socios. Y, entre ellos, los relativos a la representación del socio/accionista. Es un tema que algún pedante llamaría “clásico”. Normalmente eso significa que carece de interés escribir de nuevo sobre él porque, se supone, el Derecho Civil ya contiene todas las respuestas a los problemas que pueden plantearse. A menudo, si hay problemas es porque a los jueces o a los abogados se nos han olvidado los basics de la institución y volvemos a cometer errores que deberían haber desaparecido hace décadas.

Por ejemplo, parece que hubiéramos olvidado la relación entre poder y mandato cuando examinamos la responsabilidad (incluida la concursal) de los apoderados generales que, indebidamente, se equiparan a administradores de hecho. Si recordáramos la distinción entre poder y mandato, debería resultar cristalino que un apoderado general es alguien facultado para vincular al representado – a la sociedad – pero que, si no utiliza el poder de forma habitual, no puede considerarse como administrador de hecho de la misma, simplemente porque no está actuando como administrador, es decir, no se ocupa de la gestión de los asuntos sociales, aunque esté legitimado por el poder que ha recibido para hacerlo.

Por ejemplo,

cuando los socios designan a varias personas como administradores mancomunados,

es una cuestión de interpretación la de decidir si han querido otorgar un poder – orgánico – mancomunado, esto es, establecer que la sociedad solo quedará vinculada con terceros cuando los varios administradores actúen mancomunadamente (de dos en dos, o los tres conjuntamente etc) o si han querido extender esta forma de actuación a las decisiones de administración en sentido estricto, es decir, y por ejemplo, a decisiones sobre contratar o no a un empleado, a dar instrucciones a los empleados de la compañía o a decidir dónde se pone la cafetera  que la compañía pone a disposición de sus empleados en el edificio donde se encuentra la sede social.

Dada la terminología utilizada por la ley y por los socios, lo suyo es considerar que los socios están regulando únicamente la representación de la sociedad cuando organizan la administración como mancomunada. De manera que, en lo que se refiere a las actuaciones de los administradores que puedan considerarse como actos de administración, hay que entender que cada uno de los administradores mancomunados designados puede administrar, es decir, el “mandato” recibido lo es para administrar la sociedad y, por tanto, pueden, legítimamente, dar órdenes a los empleados, o decidir que la cafetera se ponga en la primera planta del edificio y no en la cuarta.

El problema se plantea, sobre todo, en las relaciones entre la sociedad y los socios. De acuerdo con la doctrina registral (aunque hay resoluciones que no dicen exactamente lo mismo), si los administradores son mancomunados, no pueden convocar válidamente una junta, por ejemplo, si no actúan mancomunadamente (v., la doctrina de la DGRN aquí, aquí, aquí y aquí)

Esto supone desconocer la relación entre poder y mandato. El poder de los administradores se les otorga para representar a la sociedad, esto es, para vincular el patrimonio – separado – social con terceros. En las relaciones internas, rigen las reglas del mandato y no hay por qué imputar a los socios la voluntad de que, también en la ejecución del mandato, los mandatarios deban actuar conjuntamente. En efecto, ni el Código Civil ni el Código de Comercio, cuando regulan el mandato y la comisión, tienen en mente el supuesto de pluralidad de mandatarios. Porque el mandato se supone realizado para un encargo concreto (comprar o vender algo) y no para desarrollar una actividad en interés del mandante. Para encargar a otro que desarrolle una actividad en nuestro interés, que se ocupe de nuestros asuntos, está la figura – en el ámbito mercantil – del factor. Pero el Código Civil no se ocupó de regular la relación entre un individuo y otra persona a la que se encarga, con carácter general, de cuidar de los asuntos del primero salvo en el ámbito del Derecho de Familia. Y el Código de Comercio tampoco regula el caso de pluralidad de factores cuando se ocupa de la comisión mercantil que no es más que el mandato civil cuando “tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista” (art. 244 C de c).

¿Dónde está regulada la pluralidad de mandatarios? Precisamente, en el contrato de sociedad. El art. 1693 CC establece que

Cuando dos o más socios han sido encargados de la administración social sin determinarse sus funciones, o sin haberse expresado que no podrán obrar los unos sin el consentimiento de los otros, cada uno puede ejercer todos los actos de administración separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones del otro antes de que éstas hayan producido efecto legal.

Y, en el Código de Comercio, el art. 129 (y siguientes) recoge la misma regulación:

Si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad.

Es decir que, ni siquiera para vincular a la sociedad con terceros (“para todo contrato u obligación que interese a la sociedad”) han de actuar conjuntamente los designados como administrador, “cada uno puede ejercer todos los actos de administración separadamente” en el caso de la sociedad civil. Y, más “moderna” y específicamente, la regulación de la sociedad colectiva distingue entre administración y representación y obliga a “los socios presentes” a ponerse de acuerdo “para todo contrato u obligación” que haya de ser asumido por la sociedad. Es evidente la voluntad del legislador de facilitar la gestión de los asuntos sociales, no de entorpecerlos.

Cuando se redactó la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, a nuestros mercantilistas se les olvidó el Derecho Civil, al menos en parte, e incluyeron una regla específica sobre los “modos de organizar la administración” art. 57 LSRL, que no distinguía entre gestión de la empresa social y del contrato social, por un lado, y la representación de la sociedad – esto es, vinculación del patrimonio social con terceros – por otro. Es obvio que la actuación mancomunada o solidaria va referida al poder de representación de los administradores, no a su capacidad para actuar, en la esfera interna, como gestores de la empresa social y del contrato social. Luego, incluía una regla especial en el art. 62.1 LSRL para los administradores “conjuntos” en relación con el “poder de representación” estableciendo que “se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”

Pero los redactores de la Ley de Sociedades Anónimas sabían más de la materia (o venían obligados por la Primera Directiva de sociedades)  y, en el art. 125 establecieron que, a efectos de la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil (o sea, a efectos de la protección de los intereses de los terceros que se relacionan con la sociedad), habría de incluirse en la inscripción

“en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente”

Y, en fin, cuando se hizo el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, los autores reprodujeron el “error” de la ley de limitadas e incluyeron un artículo en el frontispicio de la regulación titulado “modos de organizar la administración” sin distinguir entre administración (actuaciones internas) y representación (vinculación de la sociedad con terceros) y recogieron el contenido del art. 125 LSA, que acabamos de transcribir, en este art. 210.2 LSC.

Lo lógico es interpretar los preceptos de la LSC de acuerdo con la doctrina general civil sobre mandato y representación y, en particular, con las normas de la sociedad civil y de la colectiva. Y concluir que, en las sociedades limitadas o anónimas,

cuando los socios nombran una pluralidad de administradores y éstos no constituyen un consejo de administración

(en cuyo caso, la administración se encarga al consejo que, naturalmente, no puede actuar en la esfera interna y ha de de, a su vez, “encargar” a individuos concretos la realización de las conductas de gestión de la empresa social y del contrato social – administradores ejecutivos – y ha de otorgar el poder de representación a individuos concretos – administradores delegados o poderes específicos o generales – )

hay que entender que todos ellos están encargados separadamente de la gestión de la empresa social y de la gestión del contrato social pero, si han sido designados como administradores mancomunados, que sólo podrán ejercer el poder de representación de la sociedad conjuntamente.

Si los estatutos no han previsto cómo han de ejercer este poder de representación, la ley establece (art. 233.1 c) LSC) que lo ejerzan mancomunadamente en la sociedad anónima (lógico porque si se designa en una anónima a más de dos administradores mancomunados, éstos han de constituir un consejo de administración (art. 210.2 LSC)) y que lo ejerzan “de dos en dos” en la sociedad limitada (art. 233.1 c) LSC)

Así pues, la doctrina de la DGRN en relación con la convocatoria de junta cuando hay varios administradores mancomunados es errónea.

Cualquier administrador puede convocar la junta (art. 166 LSC) y, en el caso de que haya varios administradores – solidarios o mancomunados – cualquiera de ellos puede hacerlo.

Porque la convocatoria de una junta por los administradores no es un acto de representación de la sociedad. Es un acto de gestión del contrato social, gestión que corresponde a los administradores. Naturalmente, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1693 CC y 129 y ss C de c, en caso de pluralidad de administradores, sus deberes como tales les obligan a coordinarse y a actuar de consuno. De manera que el administrador que convoque la Junta a espaldas de los demás administradores, habrá incumplido sus deberes, pero la convocatoria ha de considerarse válida. Aún más. Aunque se opongan a tal convocatoria alguno o algunos de los administradores mancomunados, debe considerarse válida la convocatoria realizada por uno o varios de ellos si la negativa de los otros es contraria a la buena fe, es decir, supone, por parte de éstos, incumplir sus deberes como administradores.

Imaginemos que, en una sociedad en la que existe un conflicto entre los socios – administradores, el administrador mancomunado y socio minoritario quiere evitar ser destituido como administrador y que se modifique el modo de administración mediante el correspondiente acuerdo de la Junta. Puede entorpecer tal destitución, simplemente, negando su concurso a la convocatoria de la junta.

No puede ser que el legislador haya querido facilitar al mandatario estas actuaciones torticeras. Y la DGRN debería dejar de “auxiliar” a los administradores que incumplen sus obligacioness.

Todo ello, naturalmente, a salvo de que el contrato social – los estatutos – dispongan otra cosa.

Por ejemplo, que la convocatoria debe realizarse conjuntamente por los administradores (sean éstos mancomunados o solidarios a efectos de vincular a la sociedad con terceros).

Otra solución conduce a resultados absurdos

La regulación del poder de representación establece – art. 233.1 c) – que en una sociedad limitada en la que hay, supongamos, cuatro administradores mancomunados, pueden vincular a la sociedad dos de los cuatro. Pues bien, dado que esa norma se encuentra específicamente en la que regula el poder de representación (y no la administración en general), habría que entender que la sociedad queda vinculada por el contrato firmado por dos de los cuatro administradores mancomunados pero que dos de esos administradores no podrían convocar una junta sin el concurso de los otros dos (porque la regla correspondiente se encuentra específicamente en la regulación del poder de representación) o, aún peor, que, a falta de regulación específica en la ley, para convocar una junta o dar órdenes a los empleados de la compañía tendrían que actúar conjuntamente todos ellos.