Eva Arroyo Velasco, Jorge Benavides Ruiz, Carlos Gabaldón Perucha, Javier García Hernández, Elisa González Serrano, Maurice Juilland de Orbegoso y Miriam de Santos de Miguel

Este trabajo está basado en este artículo de The Economist de donde se han tomado las imágenes y constituye parte de la intervención de los autores en la asignatura Derecho de Sociedades y Contratos Mercantiles de la UAM, curso 2015-2016

Introducción

El caso Bouygues pone de relevancia las deficiencias que existen en torno al deber de lealtad de los administradores y socios de control en el derecho continental europeo. Bouygues SA es uno de los mayores grupos empresariales franceses y sus administradores, miembros de la familia fundadora del mismo nombre que la compañía, se han hecho con el control de la misma perjudicando al resto de accionistas.

En 30 años, desde principios de la década de los 80, la familia ha pasado de ser accionista minoritaria del grupo (en torno al 8%, diluido hasta el 5% en el momento en de la muerte del fundador en 1993 y hasta el 1% en la actualidad) a ser los accionistas mayoritarios (con el 17% en manos de los hijos y el 1% heredado en manos de la viuda del fundador) y de control, al contar con derechos de voto dobles y el apoyo de los empleados, que tienen alrededor del 18% de las acciones. En ese periodo el valor de la compañía se ha multiplicado por 60, lo cual no quita para que el comportamiento de sus administradores haya sido desleal –se han mezclado los intereses familiares de los administradores con los de la sociedad, extrayendo valor de la esfera del resto de accionistas– y se haya incurrido en asistencia financiera.

Maison Bouygues

El primer episodio de la toma de control de Bouygues SA comienza con la creación en 1979, cuando el fundador Francis Bouygues presidía el grupo, de Maison Bouygues (MB en adelante) por los hijos de éste, los hermanos Martin, Olivier y Nicholas Bouygues. MB se dedicaba a las casas prefabricadas.

En MB entró como accionista Bouygues SA, quedando el accionariado de la misma como sigue: el 48% en manos de Bouygues SA, un 21% en manos de Martin, otro 21% en manos de Nicholas y un 10% en manos de Olivier Bouygues. De este modo, el aparente accionista mayoritario de MB era Bouygues SA con un 48% –consolidándola en su balance y tratándola como una filial– aunque en realidad el control de facto era ejercido por los hermanos Bouygues, que juntando sus participaciones sumaban el 52% del capital.

El establecimiento de esta filial entrañaba muy poco riesgo para la empresa matriz, pues requería poca inversión y era coherente con la línea de negocio del grupo, así que resulta extraña la decisión de compartir ese escaso riesgo con los tres hermanos Bouygues. En esta operación se mezclaron los intereses personales de la familia fundadora con los de la sociedad Bouygues SA, explotando una oportunidad de negocio de esta última aprovechándose de la posición de Francis como administrador del grupo.

SAUR

En 1984, año en el que Olivier entra en el Consejo de Administración de Bouygues SA –Martin lo había hecho en 1982–, se produjo la compra del 96% de la suministradora de agua SAUR, dejando el 4% restante en manos de sus empleados. Llama la atención que la adquisición se hiciera en un 45% directamente por Bouygues SA y en el 51% restante a través de MB. Aunque esto debería haber levantado sospechas de entrada, hay que recordar que MB era –en teoría– una filial de Bouygues SA y que el accionista mayoritario de Bouygues SA –quién tenía más capacidad de ejercer control sobre los administradores– era Crédit Lyonnais, muy cercano a la familia Bouygues.

Esta operación resultó nuevamente desventajosa para el resto de accionistas de Bouygues SA porque produjo un desajuste entre su interés económico y su control en SAUR. Mientras que el interés económico de Bouygues SA era del 69’5% (resultado de tener en cuenta su interés directo e indirecto) y el de los hermanos Bouygues era del 26’5% (resultado de tener en cuenta su interés a través de MB), el control sobre SAUR quedaba una vez más en manos de los hermanos Bouygues a través de MB.

Cofipex

Hasta aquí la familia Bouygues, con el fundador y padre como presidente del grupo, había mezclado sus intereses con los de la sociedad matriz. En 1988 decidieron ir más allá, ante el riesgo de perder el control sobre Bouygues SA, ya que solo controlaban el 8% de las acciones y había rumores de que un inversor externo estaba interesado en la sociedad.

SAUR realizó un préstamo a su filial Copifex con el que se adquirieron un 5% de las acciones de Bouygues SA, porcentaje que luego aumentaría hasta el 10%. De este modo, los hermanos Bouygues se hicieron con el control de un 10% del accionariado de Bouygues SA utilizando dinero prestado por la propia Bouygues SA, que tenía el mayor interés económico en SAUR, como se ha señalado. Es un claro caso de asistencia financiera, en el que arriesgando el patrimonio de la sociedad –de una filial en este caso– se realiza una operación que aumenta el control de insiders sobre la misma, a costa del resto de accionistas.

Además, pudiendo no ser suficiente esta maniobra, se unificaron las acciones de los tres hermanos en MB en una sociedad holding, SCDM. Al tener SCDM el 52% de las acciones en MB, se convirtió en accionista mayoritario de la misma, desbancando a Bouygues SA. Ésta tuvo que desconsolidar MB del balance. Por otro lado, afloró la posición de los hermanos Bouygues como verdaderos controladores de MB, a través de ésta de SAUR y, consiguientemente, del 10% de la propia Bouygues SA.

Banco Central

El siguiente episodio acrecentó el poder de la familia Bouygues en Bouygues SA, a través de la toma de posiciones cruzadas entre ésta y Banco Central, una vez el fundador había dejado la presidencia del grupo en manos de su hijo Martin. En 1989 Bouygues SA compró el 3% de Banco Central (que suponía aproximadamente ¼ del activo de Bouygues SA), quien tenía interés en contar con un “inversor amigo” ante el riesgo de una OPA. Al poco, en 1990,  Banco Central entró en el accionariado de Bouygues SA de una forma extraña.

En vez de tomar una participación directa, Banco Central acudió a una ampliación de capital de Copifex a través de acciones con los derechos de voto muy limitados, que no cuestionaban el control de la misma por parte de los hermanos Bouygues. Con los fondos captados en el aumento de capital por parte de Banco central –y del Grupo Worms, que entra en Copifex de una manera parecida– Copifex aumentó su participación en Bouygues SA hasta más del 16%.

La entrada en Banco Central era justificada por Bouygues como una decisión estratégica para contar con un socio comercial en España – una constructora de la que Banco Central era accionista de referencia– pero en términos financieros fue inadecuada y, tras la maniobra a través de Copifex, parece que buscaba más conseguir su apoyo para consolidar el control dentro del Bouygues SA. Así, se vuelve a pasar por alto el deber de lealtad, utilizando activos sociales con fines privados –se compromete el patrimonio de Bouygues SA comprando las acciones de Banco Central para que éste invierta en Bouygues SA– y, al ser nombrado Martin consejero del Banco Central, prevaliéndose del cargo en beneficio propio.

Equity Swaps

Finalmente, no contentos con el control de facto sobre Copifex y, por ende, el 14,6% que ésta tenía en Bouygues SA en ese momento, en 1997 se llevó a cabo la última maniobra para hacerse con la titularidad completa de todas las acciones que habían ido cayendo bajo su control pero que no eran suyas directamente. Mediante un equity swap SCDM intercambió con SAUR el 100% de Copifex más una suma de dinero a cambio del 37,7% de la propia SAUR.

Así, los hermanos Bouygues terminaron por convertirse en accionistas mayoritarios de Bouygues SA –con la participación del 14,6% que entonces Copifex tenía de Bouygues SA y que aumentaron hasta el 17%, sabiendo además que contaban con el 1% que había heredado su madre de su padre y el 18% en manos de los empleados–. A cambio, Bouygues SA se hizo con SAUR, pero a un precio 13 veces superior al que podía haber pagado en su día.

En definitiva, es evidente que se han producido problemas de agencia verticales –con el abuso de la posición de administradores de la familia Bouygues– y horizontales –con el abuso de la posición de accionista mayoritario de amigos de la familia fundadora– hasta expropiar una porción importante de la tarta al resto de accionistas. Las asimetrías de información, la connivencia con otros accionistas y la estructura dispersa del resto del capital de Bouygues SA han permitido continuadas infracciones del deber de lealtad que debería guiar la actuación de los administradores. Como colofón, que aparentemente se haya hecho dentro de la entonces legalidad vigente en Francia escandaliza todavía más.