Por Fernando Pantaleón y Beatriz Gregoraci

Introducción

Ha sido publicada la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público [LRJSP, BOE 2 octubre 2015], que, en su disposición final quinta, modifica diversos preceptos de la Ley Concursal [LC]. Entre ellos, el artículo 90.1.6.º LC, que ha quedado redactado como sigue: 

«[Son créditos con privilegio especial:]

6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.

Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.

b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.

c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre».

El apartado 3 del artículo 261 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [LCSP], al que se remite la letra c) del artículo 90.1.6.º LC, ha sido añadido por la propia LRJSP en su disposición adicional novena, y reza como sigue:

«3. Los derechos derivados de la resolución de un contrato de concesión de obra o de gestión de servicio público, a que se refieren los primeros apartados de los artículos 271 y 288, así como los derivados de las aportaciones públicas y de la ejecución de garantías establecidos en los artículos 254 y 256, sólo podrán pignorarse en garantía de deudas que guarden relación con la concesión o el contrato, previa autorización del órgano de contratación, que deberá publicarse en el “Boletín Oficial del Estado” o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales». 

En fin, conforme al apartado 1 de la disposición final decimoctava de la LRJSP, ambas modificaciones entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE.

La LRJSP ha añadido al artículo 90.1.6.º LC lo que hemos resaltado en negrita, que ha sustituido a la oración final que introdujo la Ley 38/2011, de 10 de octubre, cuyo tenor literal no sobrará recordar aquí:

«La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso».

Alcance de la reforma

Y así, finalmente, el legislador ha decidido acabar con esa malhadada oración. Decimos «finalmente», porque había dejado pasar quince oportunidades (las quince reformas posteriores de la misma LC) antes de hacerlo. Dato éste, por cierto, razonablemente incompatible con la tesis que interpretaba dicha oración asumiendo que adolecía de un conjunto de erratas del legislador, cuya voluntad habría sido –se aducía– referirse a la prenda de o sobre créditos futuros, aunque literalmente hubiera escrito «prenda en garantía de créditos futuros» y, por dos veces, «a [no sobre] los créditos nacidos»; y es que, de ser cierto lo anterior, resultaría inconcebible que el legislador no hubiera corregido de inmediato las pretendidas erratas. Nos reafirmamos, pues, en nuestra opinión (en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 20/2014, §§ [32] y [33]) de que la laguna legal sobre la cuestión del alcance de la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros continuaba existiendo tras la reforma de la LC de octubre de 2011.

Pero esa laguna ya ha quedado colmada, y no podemos más que alegrarnos por ello y aplaudir, en principio, el modo en que se ha hecho: suprimiendo la oración final del artículo 90.1.6.º LC –pues cualquier interpretación conforme a su sentido literal posible conducía a resultados palmariamente absurdos–, y sustituyéndola por una nueva norma que representa un compromiso razonablemente equilibrado entre los intereses de los acreedores pignoraticios y los intereses de los acreedores ordinarios del concursado.

En términos generales, cabía concebir tres maneras de conseguir tal compromiso. A saber, establecer que el privilegio especial atribuido en el artículo 90.1.6º LC a los créditos garantizados con prenda de créditos futuros no se gozará sólo sobre los créditos futuros objeto de la prenda ya nacidos antes de la declaración del concurso, sino también sobre los nacidos después que:

(i) Tengan su fuente en un contrato ya celebrado o en una relación jurídica ya constituida con anterioridad a la fecha de declaración de concurso.

(ii) Nazcan en un período temporal determinado a partir de la declaración de concurso.

(iii) «Procedan» del crédito garantizado, en el sentido de que ese crédito haya financiado o contribuido a la generación de los créditos futuros objeto de la prenda.

Y lo que se ha hecho es adoptar claramente la primera de las soluciones como regla general [letra a) del artículo 90.1.6.º LC], añadiéndole un requisito formal [letra b) del artículo 90.1.6.º LC]; y, en los casos específicos contemplados en la letra c), se ha combinado el primero y el tercero de los modos de solución arriba descritos.

Justificación de la reforma

Cabe preguntarse, ante todo, por qué se ha decidido reformar el artículo 90.1.6.º LC precisamente ahora, y por qué se ha hecho introduciendo una norma que es, sin duda, de Derecho privado –como lo es la relativa al alcance de la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros– en una Ley tan obviamente de Derecho público, como es la LRJSP. Y a la luz de su tramitación parlamentaria, y en concreto del tiempo y modo de aparición y aceptación de las enmiendas de las que proceden los nuevos artículos 90.1.6º LC y 261.3 LCSP, la respuesta más probable es la siguiente:

Se quiso, en primer término, introducir una regulación especial para la prenda sobre los créditos contemplados en la letra c) del artículo 90.1.6º y 261.3 LCSP, que incluyera la cuestión del alcance de su resistencia al concurso del pignorante. Pero, a la hora de establecer la regla especial a este respecto, se asumió que dichos créditos se pignorarían antes de su nacimiento, cuando todavía futuros (por cierto sin que tenga por qué ocurrir necesariamente así). Y se cayó, entonces, en la cuenta de que no existía una regla general sobre la resistencia al concurso de la prenda sobre créditos futuros.

Como decíamos, la regla general por la que claramente ha optado el legislador es la de atribuir el privilegio especial reconocido en el artículo 90.1.6.º LC, no sólo sobre los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, sino también sobre los nacidos después, que tengan su fuente en un contrato ya celebrado o en una relación jurídica ya constituida con anterioridad a la fecha de declaración de concurso.

Esta solución debe ser elogiada, por cuanto acoge la posición establecida al respecto en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS 125/2008, de 22 de febrero y 650/2013, de 6 de noviembre), dominante también en los tribunales menores (Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante, en su sentencia 38/2014, de 12 de febrero; Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia 116/2014, de 3 de abril; Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid, en sus sentencias 68/2014 y 70/2014, ambas de 21 de abril; y Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid en su sentencia de 6 de febrero de 2015).

El nuevo requisito de forma

En la nueva letra b) del artículo 90.1.6º, se ha establecido un requisito imperativo de forma: documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, inscripción en el registro público competente: en el Registro de Bienes Muebles, a la luz de lo dispuesto en el artículo 54.III de la Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento [LHMPSD]. Nuestro juicio al respecto no puede ser favorable.

Exigido ya con carácter general para la prenda de créditos, en el párrafo primero del mismo artículo, un «documento con fecha fehaciente», es difícil hallar una justificación para imponer el coste del documento público por el mero hecho de que los créditos pignorados sean futuros. En contra –se notará– de la tendencia que señala el artículo 8.1 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, a cuyo tenor: «Los acuerdos de garantía financiera regulados en este capítulo deberán constar por escrito o de forma jurídicamente equivalente, sin que pueda exigirse ninguna otra formalidad para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba». Precepto, el citado, que explica que el artículo 54.III LHMPSD excluya de su ámbito objetivo de aplicación los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, que «tengan la consideración de instrumentos financieros» a efectos de lo previsto en aquel Real Decreto Ley. El nuevo artículo 90.1.6º LC no hace esa exclusión, pero habrá que entenderla implícita.

El “desplazamiento de la posesión”

Consideramos especialmente criticable que se haya vuelto a utilizar legislativamente la distinción entre prenda de créditos «con desplazamiento de la posesión» y prenda de créditos «sin desplazamiento de la posesión», que, como hemos expuesto en otro lugar (Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 20/2014, § [12]), es técnico-jurídicamente aberrante.

Probablemente, la conservación de dicha distinción se haya debido a la simple razón de no querer generar la impresión de que, con la reforma analizada, se quería derogar la norma del artículo 54.III LHMPSD. Habría sido la pequeña compensación concedida a los notorios inspiradores de dicho precepto y de la desaparecida oración final del artículo 90.1.6º LC. Y decimos «pequeña», porque la compensación sería mínima: y es que la norma deja bien claro, mediante la conjunción «o», que la inscripción registral no es necesariamente ni un requisito constitutivo de la prenda de créditos, aunque se trate de prenda sobre créditos futuros, ni un requisito determinante del alcance de la resistencia de ésta al concurso del pignorante.

Si se recuerda que el artículo 3 LHMPSD requiere un documento público –escritura pública o póliza intervenida– para la constitución de la prenda sin desplazamiento, la conjunción «o» de la letra b) del artículo 90.1.6º LC genera la duda siguiente: ¿Se ha querido que la prenda «sin desplazamiento de la posesión» sobre créditos futuros no inscrita no atribuya privilegio especial al acreedor pignoraticio, aunque dicha prenda conste en documento público? ¿Y, si se ha querido tal cosa, por qué no se ha empleado la conjunción «y»? ¿O se ha querido lo contrario, y contemplar la posibilidad de que un futuro legislador permita la constitución en documento privado de las prendas «sin desplazamiento de la posesión» sobre créditos futuros, y el acceso al Registro de Bienes Muebles, para la inscripción de dichas prendas, de los documentos privados en que consten?

Aunque dichos interrogantes hubieran de responderse en el primero de los sentidos, es muy probable que los acreedores pignoraticios, para ahorrarse el coste de registrar las prendas sobre créditos futuros, opten por la alternativa de configurarlas como prendas «con desplazamiento de la posesión»: previendo expresamente en el documento público de constitución que los créditos pignorados nacerán automáticamente «en posesión» del acreedor pignoraticio o de un tercero. El lector informado recordará seguramente lo que sucedió en la práctica después de que el artículo 54.III LHPMSP quedara desactivado por la interpretación dada al mismo por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 2008: las prendas de créditos, también las de créditos futuros, se constituían como prendas «ordinarias», «posesorias» o «con desplazamiento de la posesión» automático en el instante mismo del nacimiento de los créditos futuros pignorados.

En fin, es evidente que no se inscribirán las prendas sobre créditos futuros, tampoco las configuradas como prendas «sin desplazamiento de la posesión», si los interrogantes planteados más arriba hubieran de responderse en el segundo de los sentidos expresados: se constituirán, sin más, en documento público. Sólo comenzarían a registrarse, si un futuro legislador admitiera la inscripción de las prendas de créditos futuros constituidas en documento privado, y el coste de registrarlas fuese menor que el de constituirlas en documento público. Y no ocultaremos al lector que la perspectiva de ver a Notarios y Registradores compitiendo por los honorarios de la formalización de las referidas prendas nos resulta atrayente; aunque menos que una futura supresión del requisito de la letra b) del artículo 90.1.6º LC: que desapareciera de la ley la distinción, técnico-jurídicamente aberrante, entre prendas de créditos «con» y «sin desplazamiento de la posesión», y bastase, como regla, su constancia en documento con fecha fehaciente.