Por Francisco Marcos*
La publicidad de los procedimientos sancionadores y judiciales iniciados a raíz de la infracción de las prohibiciones de conductas anticompetitivas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y en el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) contribuye a asegurar y promover su fuerza disuasoria, garantizando tanto la adecuada protección de los derechos de defensa de los infractores como las eventuales pretensiones de los posibles perjudicados y, en general, la salvaguarda del interés público en la libre competencia en el mercado.
El principio de transparencia y publicidad se proyecta tanto sobre los procedimientos de aplicación pública de las prohibiciones antitrust, como sobre de los de su aplicación judicial/privada, aunque lo haga de diferente manera e intensidad en unos y en otros.
En particular, por lo que atañe a la aplicación privada, las infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas constituyen conductas ilícitas a partir de las cuáles los perjudicados pueden hacer valer sus derechos. El Tribunal de Justicia de la UE ha reconocido en una jurisprudencia consolidada el derecho de los particulares a instar la aplicación judicial de las prohibiciones de las conductas anticompetitivas como una manifestación del principio de efectividad del Derecho de la UE (desde la STJUE 127/73 BRT v. SABAM, MP: A.J. Mackenzie Stuart, EU:C:1974:6, § 16). Junto a la compensación del eventual perjuicio causado, es posible solicitar otros remedios de naturaleza privada, principalmente respecto de la eventual relación contractual que pudiera existir entre el infractor y el perjudicado.
La eficacia plena de las prohibiciones exige como presupuesto de los remedios y procedimientos que se establezcan en el derecho nacional la publicidad de las decisiones adoptadas por las autoridades, lo contrario supondría una barrera al ulterior ejercicio de los derechos por los perjudicados por las infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas.
A partir de la información que el quehacer de las autoridades de competencia pueda proporcionar sobre la comisión de infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas potencialmente dañosas, queda expedita la vía para que los perjudicados emprendan acciones para reclamar la compensación de los daños causados.
La transparencia y publicidad sobre las sentencias dictadas en los procesos de aplicación judicial de las prohibiciones contribuye a reforzar el carácter disuasorio de las prohibiciones y, adicionalmente, permite a los perjudicados acceder a información valiosa y de primera mano sobre la realidad práctica de su derecho a obtener una compensación en la jurisdicción civil.
Conocimiento e información sobre la existencia de procesos indemnizatorios
La publicidad sobre el devenir y el resultado de las acciones judiciales es una exigencia no sólo del principio general de transparencia del sistema de Administración de justicia sino que resulta esencial para la efectividad de las prohibiciones de conductas anticompetitivas. Constituye un mecanismo de sanción reputacional adicional, que informa y pone en conocimiento del público los comportamientos ilícitos de las empresas y los ulteriores litigios en su contra.
La principal manifestación de la transparencia del poder judicial en el Estado de Derecho es el carácter público de las actuaciones judiciales y de las sentencias. Se trata de una exigencia constitucional (artículo 120.1 y 3 de la Constitución Española/CE), a la que se vincula también el carácter predominantemente oral del proceso (artículo 120.2 CE). Una vez asegurada, cuando fuera pertinente, la protección de la intimidad, el honor y la dignidad de quienes aparecen mencionados en el texto de las sentencias, debe asegurarse su publicidad para el conocimiento de cualquier interesado (artículos 234, 235 y 266.1 de la Ley Orgánica 6/85, de 1/7/85, del Poder Judicial). Como ha dicho el Tribunal Supremo:
«La publicidad de las sentencias constituye un instrumento de garantía de la independencia de los tribunales y de su actuación conforme a Derecho, por cuanto estos principios se refuerzan mediante el conocimiento de la actuación de los tribunales por los ciudadanos, y debe considerarse estrechamente ligada a la protección de los derechos fundamentales inherentes al ejercicio de la potestad jurisdiccional por los jueces y tribunales. Esta publicidad solamente puede ser restringida o limitada, con arreglo a lo establecido en la ley, cuando puede comportar el menoscabo de un derecho fundamental de los ciudadanos afectados o de un bien constitucionalmente protegido, especialmente cuando el conocimiento de los datos de carácter privado que constan en la sentencia puede dar lugar a la divulgación de aspectos de la privacidad que deben ser objeto de protección, siempre que esta divulgación no resulta amparada por el derecho a la información en el marco de la comunicación pública libre propia de una sociedad democrática.» (FD3 de la STS de 22/12/2008, MP: J. A. Xiol, ES:TS:2008:7106)
Además, la publicidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales refuerza la independencia de los jueces y tribunales y permite controlar la legalidad de sus actuaciones.
En los procesos de aplicación de las prohibiciones del artículo 101 y 102 del TFUE, los jueces nacionales están obligados a comunicar con carácter inmediato a la Comisión Europea las sentencias que dicten, a efectos de su publicación en la página web de la Comisión (artículos 15.2 del Reglamento UE/1/2003 y 16.4 LDC). La misma regla se establece en la legislación española respecto de los autos de admisión a trámite de demandas y sentencias que se dicten en procedimientos de aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas (extendiéndose a los artículos 1 y 2 de la LDC, artículo 16.3 LDC). Aunque esta exigencia es incumplida en la práctica, la publicación desempeñaría una función es esencial para asegurar la aplicación uniforme y consistente de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, contribuyendo a la efectividad de las prohibiciones de las conductas anticompetitivas y a la difusión de la cultura de competencia.
La relevancia de la publicidad de los fallos judiciales aumenta en nuestro sistema jurídico porque, ante la falta de un mecanismo efectivo para la colectivización de las acciones, en aquellos casos en los que las infracciones antitrust provoquen un daño difuso y se emprendan múltiples acciones contra los infractores, los primeros pronunciamientos de los tribunales influirán inevitablemente en las decisiones posteriores y en la formación y consolidación de criterios judiciales de enjuiciamiento.
La falta de información pública actualizada sobre la iniciación y el estado de tramitación de los procesos de aplicación privada de las prohibiciones de conductas anticompetitivas y sobre las resoluciones adoptadas genera un escenario de oscuridad informativa y disparidad en el acceso a la información que es aprovechada estratégicamente por las partes. Ello explica la tendencia observada en la experiencia en los litigios de daños por los cárteles de los sobres de papel y de los fabricantes de camiones de aportación selectiva por las partes en los procesos en curso de resoluciones dictadas por otros tribunales dictadas en procesos similares que favorecieran/apoyasen sus pretensiones con el ánimo de influenciar la decisión del juzgador (Se ha planteado tanto con las sentencias dictadas por jueces y tribunales españoles, como con las dictadas por jueces y tribunales extranjeros, véanse “Aportación de sentencias como prueba en los litigios de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones (I) (II) y (III)” Almacén de Derecho 16/3/20; 18/3/20 y 31/3/20).
Es obvio que las partes son libres de trazar la estrategia procesal a seguir en el proceso tras la interposición de la acción y es lógico que pretendan utilizar en su beneficio cualquier apoyo o argumento favorable a sus pretensiones, pero es cuestionable que en un Estado de Derecho el acceso a la información sobre los procesos en curso y a las decisiones judiciales adoptadas previamente en litigios similares sea manejada estratégicamente por las partes y que ello pueda incidir en su devenir y resolución final.
Razones por las que es necesario promover la transparencia de los procesos y resoluciones judiciales en que se apliquen las prohibiciones antitrust
La construcción de un sistema eficaz de aplicación judicial de las prohibiciones de conductas anticompetitivas debe contemplar la publicidad plena y rápida del inicio de los procesos y de las decisiones que en ellos vayan adoptando los jueces y tribunales. La opacidad sobre los pronunciamientos judiciales y el acceso y conocimiento selectivo a los mismos no son deseables.
Junto a los argumentos comunes que fundamentan la publicidad de cualquier resolución judicial, en el caso de los procesos de aplicación judicial de las prohibiciones de conductas anticompetitivas las peculiaridades que presentan en estos litigios hacen más acuciante y necesaria la transparencia al respecto. A primera vista pudiera pensarse que la opacidad y el acceso selectivo a las resoluciones dictadas beneficie a los infractores, que se beneficiarían de la consabida ignorancia y apatía de los perjudicados a entablar nuevas reclamaciones. Sabido es que normalmente, en estos procesos, existe una elevada asimetría de información y de recursos entre los demandantes y los demandados (véase J. Delgado «Antitrust damages actions in the EU: the way forward» Global Competition Review 14/2:2021, 77-87), que se manifestaría en este caso a través del conocimiento y utilización selectiva y privilegiada de información sobre los fallos que se vayan dictando que les favorezcan. No obstante, no cabe necesariamente concluir que el silencio y la opacidad informativa les favorezca en todo caso, pues -en las acciones consecutivas- los infractores pechan ya con la condena previa de las autoridades administrativas de competencia. Por otro lado, como se argumenta más adelante, en el fondo la opacidad eleva los costes de agencia de los demandados que se ven privados de información que permita valorar y comparar el rendimiento y la calidad de los profesionales encargados de la defensa de sus intereses.
Repetición de procesos idénticos o similares
Dado que muchas de las infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas producen efectos difusos y generales en el mercado, que se propagan y afectan a una pluralidad de sujetos afectados en condiciones idénticas o similares, la publicidad de los procesos y de las actuaciones judiciales contribuye a la efectividad de las prohibiciones y al efecto disuasorio de las mismas para los infractores y constituye un ingrediente necesario para la tutela de los derechos de las posibles víctimas (M. Gal y R. Dahan «Legal Obstacles to Private Enforcement of Competition Law» Market & Competition Law Review 3/2, 2019: págs. 146-147).
La falta de un mecanismo adecuado para la colectivización de reclamaciones introduce una dificultad añadida para la viabilidad de las pretensiones de las víctimas. Ello se traduce tanto en un menor incentivo para el ejercicio de las acciones indemnizatorias como en una duplicación de esfuerzos tanto por demandantes como por demandados en múltiples litigios que se tramiten en paralelo (el diagnóstico es coincidente en M.P. Schinkel y J. Rüggerberg «Consolidating Antitrust Damages in Europe: A Proposal for Standing in Line with Efficient Private Enforcement» World Competition 29/3: 2006, págs. 395-420, que lo acompañan de una ambiciosa propuesta que comprende también el tratamiento de los compradores directos e indirectos y la cuantificación “centralizada del daño”).
Seguramente, lo anterior explica la mayor flexibilidad con la que los tribunales han permitido la acumulación de pretensiones de varias víctimas en una única acción (“Acumulación de las acciones de indemnización de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones” Almacén de Derecho 31/8/19), pero aun así la fragmentación sigue siendo excesiva. En estas circunstancias la publicidad de las resoluciones dictadas con anterioridad constituye un factor relevante que puede afectar tanto a los incentivos de las partes como a las decisiones del tribunal.
Recordatorio a las víctimas de sus derechos y a los infractores de sus responsabilidades
La publicidad de las decisiones previas de los tribunales sobre acciones indemnizatorias por infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas sirve de recordatorio a las víctimas de sus eventuales derechos y a los infractores de sus potenciales responsabilidades. Los fallos estimatorios o desestimatorios previamente dictados por los tribunales en casos similares proporcionan a los futuros litigantes valiosa información sobre la realidad y perspectivas de sus pretensiones.
Aunque la publicidad de las sentencias dictadas en procesos indemnizatorios previos no asegura que necesariamente sean conocidas por el público, ni mucho menos que sean correctamente interpretadas y utilizadas por los afectados para valorar la defensa de sus pretensiones, sólo mediante su publicación se proporcionan las condiciones para que ese aprovechamiento tenga lugar.
Consolidación de criterios judiciales
La publicidad también permite que los jueces conozcan las decisiones que adoptan por otros tribunales. A través de este conocimiento se pueden consolidar los criterios seguidos para resolver las diferentes cuestiones que se plantean en estos procesos. La novedad y complejidad que presentan estos litigios hace particularmente útil que tanto las partes como los tribunales tengan acceso a los criterios que se van adoptando por los tribunales. La propia Directiva 2014/104/UE incorpora una previsión a tal efecto que se refiere a la publicidad de las distintas acciones por daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro y las sentencias que las resuelvan (artículo 15.1 de la Directiva 104/2014/UE, copiado en el artículo 80.1 LDC), pero no hay razón para que esa previsión no se extienda a todas las acciones que se interpongan y a todas las sentencias que se dicten.
Naturalmente los tribunales son independientes y, aunque se trate de acciones similares, cada proceso será diferente y deberá decidirse con arreglo a las pruebas que las partes presenten pero, en ausencia de mecanismos de acción colectiva, es razonable que estén a disposición públicas las decisiones dictadas por los tribunales resolviendo otras reclamaciones similares y repetidas, en las que se puedan resolver cuestiones novedosas.
Reducción de los costes de agencia de los profesionales empleados en la defensa de los intereses de las partes
Finalmente, la opacidad y publicidad selectiva de las resoluciones judiciales genera una incertidumbre artificial sobre los criterios judiciales de decisión, que existen, pero no están públicamente disponibles. Incluso aunque se tratase de un mero retraso en su publicidad, ello prolongaría innecesaria y provisionalmente la inseguridad sin ninguna justificación.
En un estadio incipiente de la litigación de daños antitrust en nuestro país, en el que se multiplican las dudas y las cuestiones novedosas que las partes y los tribunales deben afrontar, la falta de publicidad de las acciones y resoluciones adoptadas exacerba las características de los servicios de asesoramiento y defensa legal como «bienes de confianza».
Como es sabido, en la contratación y prestación de estos servicios profesionales existe una asimetría informativa insuperable de los clientes sobre la calidad de los servicios contratados (M. R. Darby y E. Karni «Free competition and the optimal amount of fraud» Journal of Law and Economics 16: 1973, págs. 68-70). Por ello, en ausencia de información sobre los pronunciamientos dictados por los tribunales en procesos similares, las partes se ven privadas de un marco comparativo objetivo en el que evaluar el rendimiento y resultado de los profesionales a su servicio. Esta carencia se revela muy significativa dado el carácter novedoso de algunas de las cuestiones que se plantean estos procesos. Lo anterior ocurre tanto para los demandantes como para los demandados; la publicidad de las resoluciones judiciales contribuiría a reducir los costes de agencia de su defensa y representación procesal al permitir el acceso a información agregada sobre los litigios en curso frente a otros demandados (en un contexto distinto -la retribución de servicios de abogacía- acentúan las implicaciones en la relación de agencia con los clientes y las sociedades profesionales de abogados N. Garoupa y F. Gómez-Pomar “Cashing by the Hour: Why Large Law Firms Prefer Hourly Fees over Contingent Fees” Journal of Law, Economics and Organization 24/2: 2007, págs. 458-475).
En suma
la modernización de la aplicación judicial de las prohibiciones a partir de la transposición de la Directiva UE/104/2014 y su amplio reconocimiento del derecho a la compensación de cualquier víctima de una infracción antitrust, debe acompañarse de un mayor esfuerzo de publicidad de las resoluciones dictadas en estos procesos. Esa transparencia adicional pondría a disposición del público valiosa información sobre los criterios judiciales decisorios en estos litigios. Esa información es útil para los potenciales demandantes y demandados y también para los propios órganos judiciales, y desempeña un papel relevante en un sistema como el español en el que la posibilidad de colectivización de las acciones es limitada. En efecto, dada la atomización y multiplicación de litigios similares sobre los daños difusos causados por muchas conductas anticompetitivas, debería ser posible conocer con facilidad los pronunciamientos judiciales ya dictados por otros tribunales ante litigios similares. Finalmente, la publicidad de las resoluciones judiciales permitiría iluminar la oscuridad de los clientes en estos procesos, en los que se exacerba la caracterización del servicio profesional de los abogados como «bien de confianza». Dada la asimetría informativa que los clientes enfrentan para valorar los servicios prestados y adoptar cualquier decisión, nada mejor que el acceso a información sobre todos los procesos similares resueltos por distintos tribunales.
* Esta entrada resume la parte relativa a la aplicación privada del artículo «Transparencia y publicidad de la declaración de infracciones antitrust y de las resoluciones en los procesos de indemnización daños» que acaba de publicarse en Actas de Derecho Industrial (ADI 42, 2022, págs. 131-148).
Foto: Pedro Fraile
