Prolegómenos de teoría del derecho (I)

Por Juan Antonio García Amado

Dónde está el derecho y por qué sabemos que lo es

1. ¿Por qué (sabemos que) es derecho el derecho?

Tomemos al azar algunas normas jurídicas. Por ejemplo, el art. 18.1 de la Constitución Española de 1978, que dice así:

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

O el art. 138 del Código Penal:

El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

O el art. 67 del Código Civil:

Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia.

O, último ejemplo, el art. 68 del Código Civil:

Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.

Se trata de normas jurídicas. ¿Por qué son normas jurídicas? En la sociedad rigen normas de muy diverso tipo. Por ejemplo, normas de cortesía o usos sociales, como la regla de que se debe saludar al vecino que encontramos en el ascensor o en el portal o la que establece que en un restaurante no está nada bien eructar escandalosamente o que se debe comer la carne con cuchillo y tenedor y no cogiéndola con la mano y partiéndola a mordisco limpio.

También nos encontramos con normas morales. Así, en todos o casi todos los sistemas morales hallamos la norma de que no se debe matar a los demás porque sí, que matar es inmoral. Igualmente, las personas de religiosidad cristiana consideran normas de la máxima importancia las contenidas en los Mandamientos de la Ley de Dios, como las que sientan que no se debe matar (mandamiento quinto), que no se debe hurtar (mandamiento séptimo).

Ante tal variedad de normas operantes en la sociedad y para determinados grupos dentro de ella, volvemos a formular la pregunta: ¿qué tienen de particular las normas jurídicas? ¿Por qué unas normas son derecho, como las que se contienen en los artículos al principio mencionados, y otras no son normas jurídicas, aunque se trate de genuinas normas? ¿Qué diferencia las normas jurídicas de las de otros tipos, como las normas de cortesía, las normas morales o las normas religiosas?

El contenido, lo que en las normas se mande, prohíba o permita, no es el criterio distintivo que buscamos. Entre dos normas de contenido igual o muy similar, sabemos todos diferenciar la que es jurídica de la que no. Por ejemplo, no confundimos la norma jurídica del art. 138 del Código Penal con la norma moral que dice que no se debe matar o con la norma religiosa presente en el quinto mandamiento. Tampoco nos sirve de indicio diferenciador la importancia del respectivo contenido normativo.

En primer lugar, porque, como ya vemos, un mismo contenido puede estar en normas jurídicas y normas no jurídicas, como la prohibición de matar, la censura del homicidio.

En segundo lugar, porque existen normas jurídicas bien poco importantes en cuanto a sus contenidos, o con contenidos mucho menos relevantes que los de normas de otros sistemas normativos, como el moral. Así, por ejemplo, la Ordenanza Municipal Reguladora de la Tenencia de Perros y otros Animales Domésticos, dictada por el Ayuntamiento de León y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de León con fecha de 8 de febrero de 1992, dispone en su art. 29 que queda prohibido

“Vender en la calle toda clase de animales vivos, excepto en los lugares habilitados al efecto”.

Está bien y tiene, seguro, su razón de ser, pero no parece asunto importantísimo. Y, sin embargo, se trata de una norma jurídica, que como tal está vigente y cuyo incumplimiento puede dar lugar a la sanción.

En verdad, sabemos que las normas que al comienzo de este apartado se mencionaban son Derecho porque están en la Constitución, en el Código Penal y en el Código Civil, y en ellos están en la parte donde precisamente se contienen normas y no otra cosa, como explicaciones, exposiciones de motivos, etc. Y con la norma leonesa sobre los perros pasa otro tanto, es derecho debido a que se halla en una ordenanza municipal.

Las normas jurídicas por lo general se encuentran dentro de lo que llamaremos cuerpos jurídicos. Un cuerpo jurídico es un documento creado por determinado órgano normador y con arreglo a cierto procedimiento y que contiene normas jurídicas. En realidad, si miramos el encabezamiento del Código Civil vemos que pone “Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último (GACETA de 25 de julio de 1889)” y ese cuerpo jurídico que llamamos Código Civil tiene, en el nuestro sistema jurídico actual, valor de ley. Si vamos al Código Penal vigente , veremos que en realidad tiene este nombre: “Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”. También se trata de una ley, dentro del tipo de leyes llamadas leyes orgánicas (vid. art. 81 de la Constitución). Una constitución, una ley, o una ordenanza municipal son cuerpos jurídicos. Como explica Hernández Marín, hay muy diversos tipos o categorías de cuerpos jurídicos: “reales decretos, leyes, órdenes ministeriales, constituciones, reales decretos-leyes, reales decretos legislativos, resoluciones administrativas, etc.”

El derecho y su teoría contienen numerosos términos equívocos o ambiguos. Así, oiremos que se dice que una ley (por ejemplo la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal) es una norma o que la Constitución Española de 1978 es una norma o que la ordenanza municipal tal o cual es una norma. En realidad, de lo que se trata es de documentos con características especiales que contienen normas y que dan a tales normas en ellos contenidas un valor particular como derecho y una ubicación determinada en el sistema jurídico respectivo y de la jerarquía dentro del mismo. Así que, para mayor claridad, a tales documentos aquí los llamaremos cuerpos jurídicos y reservaremos el nombre de normas para los preceptos que en ellos se contienen.

Algo hemos avanzado ya, pues tenemos que el enunciado que figura bajo el rótulo de artículo 138 del Código Penal, por ejemplo, es norma jurídica porque se inserta en ese cuerpo jurídico que, para abreviar y por ciertos caracteres que ahora no vienen al caso, se denomina Código Penal y que propiamente es una Ley Orgánica. Resulta, pues, que normas jurídicas como las que se han mencionado son tales porque están dentro de cuerpos jurídicos. Mas de esa forma no hacemos más que trasladar la pregunta y habremos ahora de interrogarnos acerca de por qué son cuerpos jurídicos los cuerpos jurídicos. Luego tendremos que plantear también si es propiamente derecho todo lo que está en los cuerpos jurídicos y si hay derecho fuera de los cuerpos jurídicos, de esos documentos que se llaman leyes, decretos, ordenanzas, etc.

Imaginemos lo que sigue. Un día, reunidos en el aula los estudiantes y un profesor, de común acuerdo decidimos que vamos a hacer una ley, mismamente para regular el uso del micrófono o la indumentaria con la que se debe o se puede asistir a clase. ¿Podemos? No. Nos pongamos como nos pongamos y digamos lo que queramos, lo que así y ahí decidamos no tendrá valor de ley, y esas normas que nos demos no serán derecho propiamente. ¿Por qué? Porque carecemos de competencia para dictar leyes que contengan normas de carácter general y abstracto . Nosotros no podemos hacer normas como la del art. 138 del Código Penal.

Es el propio sistema jurídico, cada sistema jurídico, el que determina cuáles son los órganos competentes para crear cuerpos jurídicos y las correspondientes normas en ellos contenidas y cuáles son los procedimientos que al efecto han de seguirse. Cuando decimos el Derecho español o el Derecho alemán o el Derecho francés estamos refiriéndonos a eso que llamamos sistemas jurídicos, y es como si dijéramos el sistema jurídico español, el sistema jurídico alemán o el sistema jurídico francés. Generalmente se usan como sinónimos sistema jurídico y ordenamiento jurídico, y así lo haremos también aquí, mientras no se diga otra cosa.

Un sistema jurídico es un conjunto de normas jurídicas que guardan entre sí cierto orden y ciertas relaciones. Por ejemplo, dentro de un sistema jurídico hay normas superiores y normas inferiores, la de jerarquía es una de las principales relaciones entre las normas de un sistema jurídico. Lo que por el momento interesa subrayar es que cada sistema jurídico regula qué tipos de normas lo integran, qué lugar ocupa cada una de ellas y qué relaciones mantienen entre sí. Y tal regulación no se hace norma a norma, sino por referencia a los cuerpos jurídicos.

Así pues, ¿por qué, por ejemplo, son normas, en el derecho español o sistema jurídico español, las que se contienen en una ley? Porque tal sistema contempla las leyes (en sus diversas variedades) como uno de sus cuerpos jurídicos. Veámoslo.

Dice el art. 66.2 de la Constitución que

Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado.

Significa esto que son las Cortes Generales (Congreso y Senado) las que tienen la potestad o capacidad para crear leyes estatales. Por eso aquella asamblea de profesores y alumnos en clase no es competente para hacer leyes estatales, porque tal competencia corresponde a las Cortes Generales, a tenor del citado precepto de la Constitución. Y es la misma Constitución la que fija, en lo básico o fundamental, cómo se componen las dos cámaras de las Cortes Generales, Congreso y Senado, cómo se eligen sus miembros, cómo funciona cada una de las Cámaras, etc. Y también , las reglas básicas sobre la aprobación de las diversos tipos de leyes o normas con valor de ley. Ulteriores normas sobre tales asuntos se contienen en el Reglamento del Congreso de los Diputados y en el Reglamento del Senado.

Así sucede con cada cuerpo jurídico o cada tipo de normas jurídicas: su condición de derecho queda fijada por normas del mismo sistema jurídico, normas que disponen qué órganos tienen la correspondiente potestad o competencia y qué procedimientos deben seguirse por esos órganos para tales creaciones de normas. Por poner otro ejemplo, y sin meternos por ahora en mayores honduras, pensemos en esa variedad de cuerpos jurídicos que se acogen al nombre genérico de reglamentos y que contienen normas de valor reglamentario. Dice el art. 97 de la Constitución que

El Gobierno… Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes.

En el art. 106.1 se lee que

Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa…

Como explica Muñoz Machado,

“otros varios preceptos constitucionales reconocen también expresa o implícitamente la potestad reglamentaria a otra serie de instituciones y órganos. La tienen atribuida, en primer lugar, todos los órganos constitucionales del Estado, porque dicha potestad se considera inherente a su función constitucional y a las facultades de organización que precisan para ejercerla. En algún caso concreto, el de las Cortes Generales, y aun salvadas todas las distancias con la potestad reglamentaria de la Administración (…), el artículo 72 CE atribuye a las Cámaras la facultad expresa de aprobar sus propios reglamentos. La potestad reglamentaria de las universidades está implícita en el reconocimiento de la autonomía de estas instituciones en el artículo 27 CE. La de los colegios profesionales se ha considerado por la jurisprudencia como un correlato de la garantía de su independencia y funcionamiento democrático, que se imponen en el artículo 36 CE. Y la potestad reglamentaria, en fin, de los entes territoriales cuya autonomía también garantiza la Constitución, es inherente a dicha posición constitucional consagrada en los artículos 137, 140, 141 y 143 CE” .

Normas relativas al procedimiento de elaboración de los reglamentos se contienen también, por ejemplo, en el art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Por ahora nos basta con estas muestras para ilustrar aquella tesis de que es el propio sistema jurídico el que regula los tipos de normas que en él se contienen, el lugar que ocupan en el mismo y los órganos que pueden crear las de cada tipo y los procedimientos al efecto. También es el sistema jurídico mismo el que dispone los modos y maneras en que sus normas son derogadas o reformadas, además de otros múltiples detalles, como, en su caso, las formas de sanción, promulgación, publicación y entrada en vigor de las normas.

En conclusión, siempre que una norma es jurídica lo es porque forma parte de un sistema jurídico, y formará parte dicha norma de tal sistema porque cumple las condiciones en él puestas para ello, o porque no ha sido eliminada del sistema con arreglo a las vías y procedimientos que para dicho fin prevé el mismo sistema.

Ya tenemos, por tanto, respuesta para nuestras preguntas del principio. La norma que manda saludar a los vecinos en el ascensor no es norma jurídica porque no está contenida en ningún cuerpo jurídico, porque no se ha sido dictada como norma de derecho por los cauces que en el correspondiente sistema jurídico se fijen. En el momento en que en la Constitución, en una ley, en un reglamento, etc. se estableciera que es obligatorio dicho saludo, tendríamos convertida en derecho aquella regla que, sin eso, es una simple norma de cortesía o un uso social.

Para más adelante dejamos cuestiones tan importantes como la de por qué son normas jurídicas las de la Constitución o qué lugar ocupan en el sistema jurídico cosas tales como lo que se acuerde en los contratos o lo que dispongan los jueces en sus sentencias, entre otros muchos asuntos. Pero cada tema a su tiempo. En este momento corresponde echar un vistazo a las dos cuestiones que antes se apuntaban: la de si son normas jurídicas propiamente dichas todos los “mandatos” que estén en los cuerpos jurídicos y la de si hay normas jurídicas fuera de esos cuerpos legales de un determinado sistema jurídico.

2. ¿Son todas las que están? Sobre los caracteres definitorios o estructurales de las normas jurídicas

Dentro de los que hemos llamado cuerpos jurídicos encontramos, normas del sistema jurídico, pero las hay de muchos tipos y variedades. Veamos algunas muestras, que se suman a las ya recogidas antes:

• Art. 10.1 CE: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
• Art. 12 CE: “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”
• Art. 48 CE: “Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural”.
• Art. 5 del Código Penal: “No hay pena sin dolo o imprudencia”
• Art. 664 del Código Civil: “El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido”.
• Art. 667 del Código Civil: “El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”.

No ha llegado el momento de clasificar las normas por sus tipos muy variados. Lo que ahora corresponde examinar es si todos los enunciados contenidos en un cuerpo jurídico son normas o si también hay ahí “cosas” que no lo son. Sobre eso discute la doctrina. Por ejemplo, ha habido autores, como Hans Kelsen, que han sostenido que un elemento esencial para que exista verdadera norma jurídica es la sanción . Por sanción se entiende la consecuencia que se liga al cumplimiento o incumplimiento de la norma por sus destinatarios. En el art. 138 del Código Penal, citado más arriba, se ve claramente qué consecuencia se anuda al homicidio: la pena correspondiente. Pero también veíamos el art. 67 del Código Civil, que prescribe que los cónyuges deben guardarse fidelidad (fidelidad sexual, se entiende), o el 68, que dice que los cónyuges deben “compartir las responsabilidades domésticas”. Imaginemos que no tenga ninguna consecuencia en derecho el que uno de los esposos sea infiel al otro (ya tiene poquísimas), o que nada quepa reclamar, conforme a derecho, si uno de los cónyuges en casa no da palo al agua. ¿Se trataría de verdaderas normas jurídicas, entonces? Se puede mantener que una norma sin ningún tipo de consecuencia jurídica aparejada no es en realidad una norma de derecho, sino una recomendación, un pío consejo, una expresión de simples deseos por parte del legislador o cosa por el estilo.

Pero no son las sanciones negativas (castigos) o positivas (premios, recompensas o ventajas) las únicas consecuencias que puede acarrear el incumplimiento de lo dispuesto en una norma. Otro tipo de consecuencias puede ser la falta de validez o nulidad del acto o norma cuya realización o creación se esté regulando. Así, cuando el art. 1271 del Código Civil dice que

Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres

está poniendo condiciones para que pueda surgir un contrato válido, entendiéndose que contrato válido es aquel en el que cada parte puede exigir a otra el cumplimiento de lo acordado . O sea, que si lo que se “contrata” o acuerda es la prestación de un servicio contrario a las buenas costumbres”, ese contrato no vale, es papel mojado .

A propósito de este último ejemplo, pensemos en el caso siguiente: una persona dedicada a la prostitución acuerda con el “cliente” la correspondiente prestación y su precio. ¿Será un contrato válido, un contrato conforme a derecho y que en derecho se pueda exigir, de modo que si el cliente no paga pueda el prestador del servicio sexual acudir a los tribunales para exigir dicho pago? Dependerá de lo que se entienda por “buenas costumbres”, y eso nos lleva a otro tema de más adelante, el de la interpretación de los términos y expresiones legales.

Y cuando, por ejemplo, en el art. 10 CE se lee que la dignidad de la persona es fundamento del orden político y de la paz social ¿tendrá eso alguna consecuencia jurídica? Puesto que la norma infraconstitucional que se oponga a la Constitución puede ser declarada inconstitucional (por las vías que la propia Constitución prevé), podremos concluir que una norma legal que sea contraria a la dignidad de las personas es susceptible de tal declaración de inconstitucionalidad. Pero ¿en qué consiste la dignidad de las personas y en qué casos será respetada y en cuáles vulnerada? De nuevo la necesidad de interpretación y la fuerte dependencia de la ideología o las convicciones del intérprete. Por ejemplo, ¿se opondrá a tal dignidad una norma que permita al personal de seguridad de los aeropuertos obligar a un pasajero a desnudarse para someterlo a un registro hasta de sus partes más íntimas?

A menudo, lo que hallamos en tal o cual enunciado legal o artículo es un trozo de norma, no una norma plena. Eso ocurre, entre otros casos, con las definiciones legales, como la que hemos visto en el art. 667 del Código Civil, que dice qué ha de entenderse por testamento en cada norma que habla de testamentos.Especiales problemas en cuanto a su valor normativo plantean las llamadas exposiciones de motivos o los preámbulos. Así, y por poner un caso, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo dice en el primer párrafo de su preámbulo lo que sigue:

El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar. La decisión de tener hijos y cuándo tenerlos constituye uno de los asuntos más íntimos y personales que las personas afrontan a lo largo de sus vidas, que integra un ámbito esencial de la autodeterminación individual. Los poderes públicos están obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero, también, deben establecer las condiciones para que se adopten de forma libre y responsable, poniendo al alcance de quienes lo precisen servicios de atención sanitaria, asesoramiento o información.

¿Ahí se manda algo, hay norma sobre algo? Propiamente no. ¿Carecen esos textos, entonces, de todo valor normativo? Depende de lo que entendamos por valor normativo. No hay normas propiamente dichas en esos enunciados, pero pueden servir de guía a la interpretación de las normas contenidas en la correspondiente ley, pues se explica qué filosofía guió al legislador y cuáles eran sus fines y propósitos.

3. ¿Están todas las que son? Sobre la existencia de normas jurídicas fuera de los cuerpos jurídicos

Hasta aquí hemos hablado de las que son las más abundantes y “normales” normas jurídicas, aquellas que constituyen derecho positivo porque están “puestas”, dictadas por alguno de los órganos que, conforme al sistema mismo, tienen potestad para tal labor de creación normativa: el legislador con sus leyes, la Administración con sus reglamentos, etc. Pero una de las peculiaridades más llamativas de la Teoría del derecho es que quienes la cultivan no se ponen de acuerdo sobre cuántas y cuáles normas forman parte de los sistemas jurídicos. Por un lado, porque existen normas cuya juridicidad no se discute, pero que no han sido expresa y deliberadamente creadas por ningún órgano normativo, como sucede con las normas jurídicas consuetudinarias y con los llamados principios generales del derecho. Por otro lado, porque hay muchos que afirman que del sistema jurídico, o de todos los sistemas jurídicos, forman parte normas que son jurídicas pero no son derecho positivo de ningún modo. Tal sería el caso de las normas de derecho natural, según los iusnaturalistas, o de las normas de la moral verdadera o de ciertas normas de la moral socialmente vigente, según los iusmoralistas. Veamos todo esto un poco más despacio.

3.1. Normas jurídicas positivas, pero no expresamente puestas por un órgano normador específico

a) La costumbre

Dice el art. 1 del Código Civil que

Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho

y el 1.3 explica que

La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

En el propio Código Civil hay unas cuantas remisiones a la costumbre, como las dos siguientes:

Art. 570, párrafo primero:

Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquiera otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar.

Art. 591:

No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos.

Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad.

Todos sabemos lo que es una costumbre. Cuando algo suele hacerse de la misma manera, aunque nada obligue a hacerlo así, decimos que tenemos ese hábito o costumbre. Por ejemplo, si yo casi siempre me toco la oreja derecha mientras leo el periódico, se podrá decir que tengo ese hábito o costumbre, que acostumbro a hacer tal cosa. Hay hábitos puramente personales, como el citado, y los hay sociales, es decir, que afectan a la convivencia entre las personas. Por ejemplo, en un grupo de amigos podemos tener la costumbre muy arraigada de jugar una partida al póquer cada sábado a las seis de la tarde. ¿Qué pasará si un día yo no me toco la oreja al hojear la prensa o si uno de los amigos no asiste a la partida de póquer porque no le apetece? En el primer caso no pasará nada o, todo lo más, que yo me sentiré raro y me preguntaré qué me sucede o qué está cambiando en mí. En el segundo, a lo mejor algún amigo reprocha al ausente por romper con ese hábito. Pero ni para lo uno ni para lo otro diremos que se ha vulnerado una norma jurídica, pues no hay tal que me obligue a mí a magrearme la oreja o que obligue a cada amigo a asistir a la partida vespertina de los sábados.

En cambio, pensemos en lo que hacemos cuando vamos a sacar una entrada para el cine y hay mucha gente para lo mismo. Nos ponemos a la cola, hacemos una fila por orden de llegada y aguardamos nuestro turno. ¿En alguna parte está escrito, en alguna ley o reglamento, que así haya de hacerse? No. En cambio, suceden dos cosas curiosas. Una, que nos sentimos fuertemente obligados a proceder de esa manera, respetando la cola y el orden de llegada. Otra, que al que intenta colarse le hacemos mil reproches y hasta corre el riesgo de recibir algún guantazo si persiste en su empeño. O puede que llamemos a algún vigilante o guarda de seguridad para que lo ponga en su sitio. Aquí también estamos hablando de una costumbre, pero parece que ya estamos ante una que es norma jurídica.

Una norma jurídica consuetudinaria es una costumbre o hábito social que, al tiempo, socialmente se considera como máximamente obligatorio, obligatorio como derecho. Por eso la doctrina jurídica viene diciendo desde antiguo que los elementos de la norma jurídica consuetudinaria son el uso o hábito repetido y la “opinio iuris”, entendiéndose por tal esa convicción general de que el comportamiento en cuestión no solo se hace porque es lo usual, sino también porque es lo debido, porque hay obligación plena de obrar así y porque actúa conforme a derecho quien así obra .

La costumbre es o ha sido la base de muchos sistemas jurídicos, particularmente de los más arcaicos o menos evolucionados. La existencia de legisladores diferenciados y de poderes normativos con competencias precisas supone un alto grado de organización social y, como es obvio, la existencia de derecho positivo legislado exige la escritura y una cierta cultura letrada en la sociedad o en una parte de ella. Y la costumbre, como norma, sigue teniendo muy importante presencia en determinados y especiales sectores del derecho, como el Derecho Internacional Público, en el que se considera norma jurídica el modo habitual de conducirse los Estados en sus relaciones entre sí o de resolver algunos de sus asuntos comunes.

En nuestro sistema jurídico, vemos que la costumbre tiene un papel supletorio y subordinado al derecho escrito, al derecho legislado. Por eso el art. 1 del Código Civil dice que “sólo regirá en defecto de ley aplicable” y cuando en ella se cumplan aquellas otras condiciones de no ser contraria a la moral o al orden público y de que sea su existencia probada por quien la alegue. Quiere decirse que si chocan una norma legislada y una norma consuetudinaria, tiene prioridad la primera. En ocasiones, es el propio derecho legislado el que se remite a la costumbre como norma reguladora de algunos asuntos o relaciones, pero en ese caso dicho valor normativo le viene a la costumbre de esa misma remisión legal.

La costumbre jurídica, pues, es norma originada en un hecho social, no en un acto deliberado de creación normativa por un órgano determinado o un sujeto en particular. En otras palabras, la costumbre nace espontáneamente, bajo la forma de hecho social, en concreto de uso o hábito social. Como explica Guastini, las normas consuetudinarias no son creadas por órganos especiales para la producción jurídica, sino por las mismas personas que a ellas están sujetas . Y, como también hace ver dicho autor, si la costumbre cuenta como hecho productor de normas es porque hay en el respectivo sistema jurídico alguna norma que reconoce el respectivo hecho como productor de normas jurídicas, que lo habilita a tal efecto . No es el único caso, pues también un contrato, por ejemplo, se puede ver como un hecho (el acuerdo entre dos partes para brindarse ciertas prestaciones) que tiene valor normativo porque así es reconocido por una norma del sistema que regula la producción de tales normas, los contratos .

b) Los principios generales del derecho

Ya sabemos que el art. 1.1. del Código Civil menciona los principios generales del derecho como tercera fuente del ordenamiento jurídico español, a lo que el apartado 4 de ese mismo art. 1 agrega que “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Así pues, los subordina jerárquicamente a la ley y la costumbre y les es aplicable lo que dice el apartado 2 del mismo art. 1 del Código Civil: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Ese papel subordinado y supletorio de los principios generales supone que no puede haber principios que dispongan lo contrario de una norma jurídica escrita o una costumbre jurídica y que sólo se aplicarán esas normas, los principios generales, cuando para resolver un caso no exista ni norma “legal” ni norma consuetudinaria.

Pero ¿qué son los principios generales del derecho? Ha sido cuestión muy discutida y ha habido quien los ha querido asimilar a las normas del derecho natural, opinión que es hoy escasamente defendible. Los principios generales del derecho son normas que se inducen a partir de varias otras normas escritas o positivas y que explican su sentido de conjunto o su inspiración de fondo.
Pongamos primero un ejemplo no jurídico, de la vida ordinaria, no de derecho. Si yo doy abundantes limosnas a los pobres, ayudo siempre que puedo a los amigos y conocidos en apuros y presto mis cosas a quien las necesita más que yo, alguien podría preguntarse cuál es el “principio” que inspira mis actos cuando trato con personas en situación de necesidad, y cabría concluir que es un principio de caridad o de profunda solidaridad. Sentado eso y con dicho fundamento, si un día un amigo mío necesita una trasfusión de sangre y tenemos el mismo grupo sanguíneo, alguien se podría preguntar si yo le donaré sangre mía y, con base en ese principio de solidaridad con que se ha explicado mi actitud general, cabría esperar razonablemente que yo me prestara a tal donación.
Ahora inventemos un análogo principio general del carácter jurídico. Supóngase que en un ordenamiento jurídico hay una norma que dice que los perros deben ser adecuadamente cuidados y alimentados por sus dueños, otra que dice algo parecido para los gatos y otra que dispone otro tanto para los pájaros que se tengan en las casas. Pero no hay ninguna norma que diga cosa alguna para la tenencia de hámsteres. ¿Se debería considerar que es conforme a derecho maltratar los hámsteres o dejarlos morir de hambre o sed? Ninguna norma dice nada de ellos ni de animales domésticos en general o que se tengan en las casas, pero a partir de aquellas tres normas que hablan de perros, gatos y pájaros se puede extraer un principio general, el del debido cuidado de los animales caseros. Esa idea de cuidado debido sería la que inspiraría las tres normas legisladas y con tal principio general cabría resolver el caso de los hámsteres y entender que se les debe idéntico trato. Los principios generales, así, serían una especie de normas no expresamente escritas o positivadas, pero que estarían presupuestas o latentes.

3.2. ¿Hay normas jurídicas no positivas o no inducidas a partir de las positivas?

Veíamos que el derecho legislado (en sentido amplio de la expresión) es derecho positivo en cuanto “puesto” por escrito por la autoridad normativa correspondiente; que la costumbre es derecho positivo en cuanto que hay una norma de producción jurídica que transforma un hecho normativo no jurídico en una norma jurídica; y que los principios generales del derecho se extraen como sentido de fondo de conjuntos de normas positivas. Pero son muchos los que piensan que también son jurídicas ciertas normas plenamente independientes de las normas jurídicas positivas, de todas las que hasta ahora hemos visto. Es el caso de los iusnaturalistas y de cuantos estiman que existen normas morales que son por sí derecho aunque ni el legislador ni la costumbre las recojan o aun cuando las contradigan.

a) El derecho natural

Se denominan iusnaturalistas aquellas doctrinas que sostienen que además del derecho positivo existe el derecho natural y que las normas de derecho natural están presentes en todo sistema jurídico posible y, además, en la cúspide de cada sistema jurídico posible, de modo que toda norma positiva que las contradiga pierde por esa razón su validez o juridicidad, su capacidad para obligar en derecho y como derecho.

Viene de muy antiguo la idea de que el derecho es parte de la naturaleza o se engarza armoniosamente con la naturaleza. Entre el mundo empírico o de los puros hechos y el mundo social habría una congruencia de fondo, un vínculo indestructible, en cuanto que todo, la pura naturaleza y la convivencia social, con sus normas, sería producto o reflejo del orden del cosmos o del orden de la Creación. De ese modo, también la sociabilidad humana sería un dato plenamente natural y dicha sociabilidad no se organiza o estructura de modo coyuntural o aleatorio, sino con plena dependencia de esa especie de cósmica legislación que todo lo rige, tanto el mundo inanimado como el de los seres vivos, tanto a los animales como a los humanos, si bien para cada uno según su manera de ser y teniendo en cuenta que esa sumisión a los preceptos “naturales” en el ser humano se combina con su condición de ser dotado de libertad. Por eso, por causa de la libertad, pueden los hombres desviarse del camino “natural” y del orden naturalmente debido, pero seguirá siendo la naturaleza o sus principios rectores o su Creador lo que determine cuál es la sociedad debida y justa y cuál es la sociedad indebida o injusta y qué comportamientos humanos se ajustan a lo natural y cósmicamente prescrito y cuáles suponen degeneración o caída.

Las doctrinas que más propiamente merecen el nombre de iusnaturalistas afirman que existe un derecho natural que está grabado en la naturaleza humana y que al ser humano le es cognoscible por la razón, supremo atributo de lo humano. En nuestra cultura occidental y cristiana el iusnaturalismo ha tenido dos manifestaciones básicas, el iusnaturalismo teológico y el iusnaturalismo racionalista.

El iusnaturalismo teológico está omnipresente en el pensamiento filosófico y jurídico de la Edad Media. Su formulación más acabada se encuentra en autores como Tomás de Aquino. Para ese iusnaturalismo, la ley, el derecho, se divide en ley eterna, ley natural y ley positiva. La ley eterna es producto de Dios y nace de su infinita sabiduría y su voluntad omnímoda. Dios hizo el mundo y lo dotó de cuanto existe y también de las reglas que han de gobernar todo cuanto hay. Esa divina legislación, en lo que al ser humano se refiere, fue plasmada por Dios en la naturaleza misma del hombre y al hombre se le aparece y para él rige como ley natural. La ley natural es la transcripción de la ley eterna en la naturaleza humana. Por tanto, para el hombre están y estarán siempre vigentes esos preceptos de origen divino, y vivir conforme a ellos será tanto vivir con respeto a Dios como vivir acordemente con la naturaleza humana, por Dios dispuesta. La ley positiva, la sentada por los hombres según su propia voluntad, está en el tercer peldaño de esa jerarquía, de manera que, como dejó dicho Tomás de Aquino, la ley positiva que se oponga a la ley natural no es verdadera ley, sino corrupción de ley, no es auténtico derecho, sino derecho corrupto e indebido, injusto por definición y no merecedor de acatamiento. A fin de cuentas, venía a decirse que no pueden ni deben los humanos ni sus sociedades vivir contra la Ley de Dios, contra los Mandamientos, y que, en consecuencia, la ley humana que de ahí se desvíe será pecaminosa y no será siquiera auténtico derecho, aunque por la fuerza se imponga o aunque algunos la tengan por justa o correcta .

Con la llegada del racionalismo y la Ilustración y el alumbramiento de la llamada época moderna surgirá el iusnaturalismo racionalista. Hay que tener en cuenta que en el siglo XVI se había producido la Reforma protestante y, con ello, la ruptura de la homogeneidad religiosa en Europa, acompañada de las guerras de religión, auténticas guerras civiles en el territorio europeo, guerras feroces y sanguinarias en grado sumo. Cuando ya no hay una única interpretación del mensaje bíblico ni una única visión del Dios del cristianismo, cuando ya no existe una única teología y una única autoridad religiosa suprema en manos del Papado y la Iglesia católica, el iusnaturalismo teológico no podrá ser la base de un derecho natural de idénticos contenidos y por todos aceptado o a todos impuesto.

El racionalismo es un tiempo de optimista confianza en la razón y en la capacidad de los humanos para comprender la naturaleza y dominarla. Ese mismo optimismo de la razón hace pensar que pueden construirse sociedades perfectas organizadas sobre la base de normas completamente racionales. Se trata ahora de descubrir, a través de la razón, cuáles son las normas “naturales”, y esa “naturalidad” de las normas del derecho natural puede ser captada al margen de la fe religiosa y sin necesidad de presuponer a Dios. Como decía Grocio, el derecho natural, inserto en la naturaleza humana, se puede conocer y se debe acatar aun en la hipótesis de que Dios no existiera. No hace falta creer en Dios o acogerse a tal o cual credo religioso para “ver”, mediante la razón, el derecho natural ínsito en la naturaleza del hombre. Ese iusnaturalismo racionalista desempeñará un importante papel en las revoluciones que, como prototípicamente ocurre con la Revolución Francesa, destierran el Antiguo Régimen estamental y ponen las bases del derecho moderno. Así, por ejemplo, la idea de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, que pasará a los códigos civiles del siglo XIX, se justifica por razón de la igualdad “natural” de todos los hombres. En ese racionalismo iusnaturalista se origina principalmente la idea moderna de los derechos humanos como derechos que a todo ser humano corresponden por el mero hecho de serlo y que toda legislación positiva debe respetar.

En resumidas cuentas, lo que los iusnaturalistas de todos los tiempos defienden se puede sintetizar en los puntos siguientes:

1. existe el derecho natural;
2. el derecho natural tiene su sede o anclaje en la naturaleza humana y sus normas son cognoscibles mediante un adecuado uso de la razón;
3. aunque esté la naturaleza humana así dotada de ese componente normativo, los humanos son libres y, movidos por egoísmos o ignorancia, pueden desviarse de lo naturalmente debido, ya sea desobedeciendo individualmente el derecho natural, ya sea dándose las sociedades normas que lo contradigan;
4. esas normas que las sociedades o sus legisladores se brinden y que estén en oposición al derecho natural no son auténtico derecho y no obligan como derecho ni como tal deben cumplirse o aplicarse, aun cuando tengan todos los atributos formales de la validez, es decir, aunque hayan sido creadas por los órganos normadores competentes y por los procedimientos al efectos establecidos en el respectivo sistema jurídico.

En consecuencia, las normas del derecho natural serían universales e inmutables. Que sean universales significa que valen para todas las sociedades. Que sean inmutables quiere decir que su contenido permanece idéntico a lo largo de las épocas y no cambia con el paso del tiempo o de las circunstancias históricas.

Es tentador el iusnaturalismo, pero también es fuente de perplejidades. ¿Cuáles serían esas normas de derecho natural? ¿Qué contenidos normativos son esos de tales normas que condicionan desde siempre y para siempre la validez del derecho positivo, del derecho legislado? Las objeciones que al iusnaturalismo se han hecho son potentes. Si comparamos sociedades de distintas épocas, o aun de la misma, vemos que su diversidad es total. Lo que en unas partes o en unos tiempos se considera racional y justo, se tiene en otros lugares o épocas por aberrante y antinatural. ¿Es natural o antinatural, por ejemplo, la poligamia? Han existido muchas sociedades poligámicas. ¿Podemos decir que en todas ellas se ha contradicho el mandato del derecho natural de que no cabe más matrimonio válido que la unión perdurable de un solo hombre y una sola mujer?

Los ejemplos podrían multiplicarse hasta el infinito. ¿Es la esclavitud conforme al derecho natural o contraria a él? Los iusnaturalistas contemporáneos responderán que claramente contraria, pero muchos iusnaturalistas clásicos, como el mismo Tomás de Aquino, la encontraban natural del todo y nada opuesta a aquellos supremos preceptos. Por cierto, si las normas ´”jurídicas” que permiten y regulan la esclavitud no son derecho, por oponerse al derecho natural, no serían jurídicas propiamente, por ejemplo, las normas del derecho romano que así lo hacían. ¿Por qué se explican esas normas en la asignatura de Derecho romano? Y, más cerca, si por su evidente injusticia radical no son en verdad derecho las normas de la España de Franco que discriminaban gravísimamente a la mujer frente al varón, especialmente a la esposa frente al marido, ¿no deberíamos decir que esa parte del Derecho civil español de hace setenta años no era Derecho civil español? ¿Así que los libros de Derecho civil de la época, en España, no estaban en verdad explicando Derecho civil? Curioso. Pero, al fin, ¿la sumisión obligatoria de la mujer al marido es acorde con el derecho natural o es contraria a él? Hasta hace cuatro días, como quien dice, todos los iusnaturalistas y todos los papas sostenían que era una consecuencia de la naturaleza y un mandato del derecho natural dicha subordinación femenina al hombre de su casa, el padre primero y el esposo luego. ¿En qué quedamos? ¿Tanto cambia de unas décadas para otras el derecho natural inmutable?

b) La moral correcta

Todo iusnaturalismo es iusmoralismo, pero no todo iusmoralismo es iusnaturalista, si hablamos con propiedad. El iusnaturalismo ya sabemos lo que es, la doctrina que sostiene que en la naturaleza también hay normas jurídicas –por lo que no todo el derecho es artificial, también lo hay natural- y que dichas normas naturales son cognoscibles por el ser humano porque las lleva pegadas a su naturaleza específica, igual que los huesos, los músculos o el alma, que también, por cierto, sería una parte de la humana naturaleza aunque no se vea.

Por iusmoralismo entendemos aquellas doctrinas que sostienen que hay una parte del derecho que

1. no es derecho positivo y, por tanto, rige aunque ningún legislador lo haya “puesto”, lo haya legislado;
2. que esa parte no positiva del derecho es la parte superior del derecho, por lo que prevalece sobre las normas puestas o positivas que la contradigan; y
3. que la naturaleza de esas normas jurídicas, integrantes del sistema jurídico, pero no del derecho positivo, es una naturaleza moral; es decir, que se trata de normas morales que, al tiempo, son jurídicas.

En todo eso ciertamente encajaría el iusnaturalismo. Pero en lo que otras doctrinas iusmoralistas se diferencian de las del derecho natural es en el lugar en el que se encontrarían esas normas morales que también son derecho, y derecho superior al positivo. Mientras que el iusnaturalismo las pone en la naturaleza humana, bajo el rótulo de ley natural, esas otras teorías ubican en otras partes esas normas morales que al mismo tiempo son jurídicas. ¿En dónde? Donde vivan las normas morales correctas.

Para entender esto, debemos hablar un momento sobre teoría moral. Las normas morales son las que nos dicen lo que está bien o lo que está mal, lo que es justo o injusto, lo que moralmente merece reproche y lo que moralmente merece alabanza. Todas las personas y en todas las sociedades vivimos con una tupida red de tales normas, que constituyen los sistemas morales, muy diversos. Por poner un ejemplo fácil de entender, hay un sistema de moral católica, según el cual, en una de sus normas, es inmoral desear la mujer ajena –o el hombre ajeno, se sobreentiende- y por eso los católicos o no la desean o sienten remordimientos por incumplir dicha regla cuando a ese deseo sucumben. Por poner un ejemplo más, en otros sistemas morales por mucha gente asumidos hay normas que prohíben comer carne de pollo, cazar patos o reírse de los torpones.
Cuando hablamos de moral, es importante que distingamos la moral personal y la moral social o socialmente dominante, también llamada a veces moral positiva. La moral social o positiva es aquel conjunto de creencias morales, con las correspondientes normas, que en una sociedad dada predominan en una determinada época, configurando así parte esencial de la idiosincrasia de dicha sociedad y del pensamiento y los modos de vida en ella dominantes. Por ejemplo, de la moral social o positiva claramente dominante en España hace un par de siglos formaban parte clarísima las ideas y normas referidas a la inferioridad de la mujer frente al varón y al reparto diverso de roles sociales entre los sexos (el estudio y el trabajo eran monopolio de los varones y la mujer decente debía obedecer a su padre y a su marido y dedicarse nada más que a labores familiares y hogareñas). Si pensamos en los componentes de la moral social hoy imperante en nuestro ámbito cultural, seguramente tendremos que incluir ideas de igual dignidad de los seres humanos, al margen de su sexo o raza, por ejemplo, junto a convicciones como las de que es inmoral maltratar a los animales o dañar los ecosistemas naturales.

La moral personal está constituida por las normas morales que cada individuo suscriba, tenga por suyas y trate de seguir en su conducta, ya las haya adquirido de resultas de la educación que recibió, de la influencia de amigos o compañeros, de la reflexión madura y desinteresada, etc. Si hay una moral social o positiva dominante -y siempre la hay-, quiere decirse que la mayor parte de los ciudadanos tienen, en lo fundamental, las mismas opiniones morales que los otros y comparten las mismas normas morales. Esto es, que la moral personal de mucha gente coincide con la moral social. Pero también es posible, y ocurre, que haya sujetos que en sus creencias morales discrepen del sentir general de su tiempo y de la mayoría de los que marcan el paso al unísono. Suelen ser los grandes renovadores del pensamiento social y de las formas de vida, cuando sobreviven.

Una de las más importantes cuestiones de la filosofía moral o de la teoría ética es esta: ¿existen normas morales objetivamente correctas o todas son, en su validez moral o corrección moral, en su verdad o mentira, relativas a la respectiva sociedad o el correspondiente sujeto? Claro que yo –y usted- tengo por bien ciertas y fundadas determinadas normas morales por las que trato de conducirme. Por ejemplo, para mí es norma moral importante la de que cada cual ha de poder hacer con su cuerpo y con su sexo lo que sea que no dañe a otro contra la voluntad de este, y que entre adultos que tengan capacidad para consentir y consientan nadie debe meterse a decir qué tipo de relaciones sexuales deben mantener. En otras palabras, que, para mí –y para mucha gente hoy en día- lo inmoral no es por ejemplo que dos personas adultas del mismo sexo mantengan relaciones sexuales, sino que alguien se lo impida cuando ellos quieren y a nadie dañan o que alguien los obligue si no quieren.

Ahora, a propósito de esa norma de mi moral, yo puedo preguntarme varias cosas bien relevantes. Por ejemplo, si lo creo así porque se me ocurre a mí al pensar o si simplemente me sumo a lo que va siendo parte de la moral socialmente dominante aquí y ahora. No lo sé, aunque me gusta creer que soy libre y muy autónomo al seleccionar las normas de mi moral. También puedo interrogarme acerca de si yo lo vería de ese modo si en vez de vivir aquí y ahora estuviera en una sociedad europea de hace seis siglos. Eso ya es más que dudoso. La autonomía moral de los individuos es, cuando menos, limitada en alcances y logros, aunque, por fortuna, en nuestro tiempo pensamos que hay que defender a capa y espada el derecho de cada cual a tener su moral autónoma y vivir conforme a ella.

Más importancia todavía tiene la pregunta acerca de si mi moral será la verdadera, la objetivamente correcta, o si será una más y que simplemente a mí me parece la mejor porque es la mía. Para aclarar mejor este asunto, pongamos unas comparaciones muy simples.

Si yo tengo en la mano una moneda de metal y me pongo a discutir con un amigo cuánto pesa, sosteniendo él que cien gramos y yo que ciento cincuenta, podemos salir perfectamente de dudas y saber con certeza quién tiene razón y quién no: basta pesar la moneda en una báscula fiable, en una báscula que funcione como es debido.

Igual que si discutimos sobre si ahora hay en el aula cincuenta alumnos o cincuenta y uno: los contamos, y listo, problema resuelto. Las afirmaciones sobre las cosas del mundo empírico y de los puros hechos suelen ser susceptibles de verdad y falsedad y se puede demostrar quién yerra y quién dice lo verdadero, lo objetivamente verdadero, lo fácticamente correcto.

Con otro tipo de debate no pasa eso o no es tan fácil. Por ejemplo,

la señora A tiene un novio y la señora B tiene otro novio. Son bien distintos, pero a cada una le parece guapísimo el novio suyo. Se ponen A y B a discutir sobre si es mayor la guapura del de la una o el de la otra. A cada una, insisto, le gusta más el suyo y hasta puede parecerle feo el otro.

¿Hay manera de demostrar cuál de ellas tiene razón y cuál está equivocada? Propiamente no. De gustos y de sensaciones personales no tiene mucho sentido debatir a fondo. Es inútil que aquel al que le gusta el pescado más que la carne trate de convencer de su razón o su verdad al que tiene el gusto opuesto, pues ahí, en el gusto, no hay razón ni verdad. Volviendo al caso de los novios, cabe hacer una votación entre todos los amigos o conocidos, para ver cuál de los candidatos gusta a más gente. Pero con eso no se demostraría que objetivamente es más guapo, sino que gusta a más gente. Pues ¿qué es en una persona la belleza objetiva o que tiene de objetivo la belleza? Si a alguien le parece hermosísima una persona que a nadie más agrada por su pinta, ¿podemos decirle que objetivamente está equivocado o deberemos dejarlo, simplemente, en que la mayoría no compartimos su gusto, pero que verdad o equivocación en esa materia no existe?

Ahora al tema de fondo: cuando discrepamos en materia moral y sobre normas morales, ¿estamos ante un debate más parecido al del peso objetivo de la moneda o más similar a lo del gusto y la belleza?

En materia de filosofía moral y respecto de esta cuestión, las posturas principales podemos clasificarlas según estos dos pares de conceptos: objetivismo/no objetivismo y cognitivismo/no cognitivismo.

El objetivismo moral dice que el bien y el mal existen como tales. O sea, que lo que sea bueno o malo, lo que esté moralmente bien o moralmente mal no depende de opiniones de unos u otros o de los pensamientos dominantes en cada tiempo o sociedad, sino que ahí está. Si X es lo objetivamente bueno, X es lo objetivamente bueno aunque nadie lo sepa todavía o ninguna sociedad esté convencida de ello. En cambio, el antiobjetivismo dice que no existe tal cosa como el bien objetivo y la norma moral objetivamente correcta, sino que todas las ideas y normas morales son relativas a una persona y un tiempo y cada persona y cada época creen que las superiores y verdaderas son las suyas. El problema, pues, es el de donde están o “viven” esas ideas verdaderas, verdaderas al margen o con independencia de los sujetos que las descubren o las piensan.

El cognitivismo moral dice que es posible conocer las normas de la moral verdadera. Esto es, que no solo existen, sino que reflexionando como es debido o aplicando el adecuado método de pensar podemos dar con la verdad o corrección moral, podemos saber, en una discusión moral, quién tiene objetivamente razón y quién no la tiene. Por el contrario, el no cognitivismo dice que la razón no puede con objetividad ese tipo de cosas y que cada cual pensará que lo suyo es lo bueno, sin que haya ningún método o vía de pensamiento que permita saber quién objetivamente está en la verdad y quién en el error moral.

Apliquemos esas elementales distinciones teóricas. El iusnaturalismo es objetivista y cognitivista. Y todo iusmoralismo tiene que serlo de algún modo, pues carecería de todos sentido decir que hay una parte de la moral que es derecho, derecho que está por encima del derecho positivo o legislado y que condiciona la validez u obligatoriedad de sus normas, pero que no se sabe ni se puede saber con certeza cuáles son los contenidos de esa moral. El iusmoralismo siempre tiene que presuponer que existe la moral correcta y es cognoscible por la razón en sus contenidos concretos, o que hay procedimientos intelectuales racionales para establecer con seguridad qué es lo moralmente correcto y qué lo moralmente indebido.

Tres son las formas principales que reviste el iusmoralismo no iusnaturalista. La primera, debe su formulación canónica a Gustav Radbruch después de la Segunda Guerra Mundial. Ante las atrocidades jurídicas del nazismo y queriendo negarle validez a aquellas normas de los tiempos de Hitler, Radbruch sostuvo que una norma jurídica injusta sigue siendo derecho, pero que normas legisladas que sean extremamente injustas, aberrantemente injustas, pierde su juridicidad y se convierten en poder coactivo desnudo o simple disfraz de la fuerza bruta ¿Cuál es la diferencia, según Radbruch, entre normas injustas y normas injustísimas?

Pues que el contenido de las segundas atenta contra los patrones o creencias morales comunes a la humanidad entera en un determinado momento de la Historia. En cada época habría una conciencia moral común de la humanidad y ese sería el parámetro que permite diferenciar entre el derecho meramente injusto y el que por muy injusto no puede ser derecho. En nuestro tiempo, según Radbruch, son los derechos humanos básicos los que constituyen ese mínimo moral compartido por toda la gente y que se torna patrón de juridicidad de las normas que quieran ser derecho. Otra cosa es que tal mínimo se diera efectivamente en los tiempos de Radbruch o incluso hoy en día. ¿Lo comparte, por ejemplo, la cultura de los talibanes o del islamismo radical, o no son tales personas o dicha cultura parte de la humanidad propiamente dicha y no son jurídicos sus sistemas jurídicos?

La segunda forma de insmoralismo no iusnaturalista está paradigmáticamente representada por Ronald Dworkin, uno de los más influyentes filósofos del derecho de las últimas décadas, sino el más. Según explica Dworkin en su más famoso libro, Los derechos en serio, a todo sistema jurídico le subyacen unos principios morales que le dan su sentido de fondo y que permiten entender y aplicar cabalmente sus normas. Es decir, el trasfondo o sustrato de todo derecho es moral. Por eso toda aplicación de las normas de un sistema jurídico debe tomar en cuenta esa inspiración moral del conjunto del sistema y, desde ahí, cabe no solo hallar la mejor interpretación de cada norma para cada caso, sino, incluso, inaplicar la norma vigente cuando la solución a que tal aplicación lleve sea contraria a ese fundamento moral del conjunto del sistema.

Vemos que en Dworkin, por tanto, hay una sintonía entre cada sistema de normas jurídicas y los contenidos morales a los que ese conjunto normativo responde y desde los que se integra y se completa. Por tanto, se ha objetado que si estamos ante un sistema de normas positivas claramente racistas o machistas, por ejemplo, habrá que entender que la moral subyacente y que debe aplicarse para corregir las soluciones normativas moralmente inconvenientes o incongruentes será una moral racista o machista, con lo que estaría el iusmoralismo haciendo un pan como unas tortas. Ante tal objeción, Dworkin ha insinuado en algún momento que en estos casos no habría que estar a la moral social de fondo, sino a la moral correcta, con lo que se aproxima a otras formas de iusmoralismo y, según algunos críticos, al iusnaturalismo.

La tercera variante del iusmoralismo actual es algo más complicada de explicar y se relaciona con el llamado constructivismo ético. Según estas doctrinas, lo que sea el bien o lo justo no está preestablecido de antemano a cada problema de decisión moral o de razón práctica, sino que debe establecerse mediante un diálogo racional. Lo bueno o lo justo para cada caso sería aquello sobre lo que hipotéticamente podrían llegar a estar de acuerdo todos los sujetos interesados si razonaran y debatieran de manera completamente imparcial y desprejuiciada, guiándose solamente por la razón y no por intereses espurios o móviles puramente personales. Así, cuando para un caso una norma jurídica ofrece una solución insatisfactoria, se trataría de averiguar qué solución preferiría una especie de imaginaria asamblea de individuos perfectísimamente racionales y desinteresados en todo lo que no sea la justicia objetiva de la solución. Lo curioso es que estos llamados iusmoralistas constructivistas siempre concluyen que ese conjunto hipotético de sujetos racionales acabaría concluyendo de consuno que lo justo es lo mismo que ellos, los constructivistas, pensaban desde el principio y antes de hablar con nadie.

Una ulterior variante del iusmoralismo, emparentada con las anteriores, es el llamado neoconstitucionalismo. Los neoconstitucionalistas mantienen que no es necesario apelar a una moral externa al sistema jurídico, a las normas positivas, pues los principios básicos de la moral correcta han emigrado al derecho positivo mismo y han sido recogidos, positivados, en las constituciones contemporáneas, en los principios que dichas constituciones proclaman y en los derechos fundamentales que a partir de esos principios protegen. Aunque aparentemente los principios constitucionales y los derechos fundamentales constitucionalizados estén en tensión irresoluble, ese fondo moral de las constituciones (y, por extensión, del ordenamiento jurídico entero) permite encontrar para cada caso conflictivo o difícil la solución jurídica debida, que es, al tiempo, la solución moralmente correcta, ya que las constituciones tienen más contenido del que en sus enunciados se dice y, con ayuda del método llamado de ponderación, cabe descubrir para cada caso esa solución que en el fondo moral de la constitución se contiene en espera, solución que será, a la vez, la jurídico-constitucionalmente debida y la moralmente correcta, pues las actuales constituciones son la traducción a derecho de la moral objetivamente correcta. Al menos las constituciones de nuestro círculo cultural y mientras sean interpretadas y aplicadas por “los nuestros”.

4. Positivismo jurídico

Acabamos de ver qué es el iusmoralismo y cuáles son sus variantes más importantes. Resumamos: para el iusmoralismo el derecho no se agota en el derecho positivo (derecho legislado o jurisprudencial y costumbre…) ni en las normas que del derecho positivo se extraigan o induzcan, como los principios generales del derecho, sino que hay normas que son derecho aunque no hayan sido “puestas” en el sistema ni por un legislador ni por la sociedad ni por los jueces. Esas normas son normas morales que, al mismo tiempo que son normas morales, son también jurídicas y ocupan la parte más alta de cualquier sistema jurídico. Esa presencia de la moral como elemento constitutivo de todo sistema jurídico y esa superior jerarquía de esas normas moral-jurídicas sobre las normas positivas de cualquier sistema jurídico justificaría que deba considerarse inválida, no derecho, cualquier norma positiva que a tal moral se oponga, y que deba inaplicarse toda norma cuando, para el caso que se juzga, la misma proponga una solución injusta por incompatible con aquellos mandatos morales o de justicia.

El positivismo jurídico tiene otra visión. Importantes autores positivistas del siglo XX son, por ejemplo, Hans Kelsen, Herbert Hart o Norberto Bobbio. Las dos tesis centrales y definitorias del positivismo jurídico o iuspositivismo son la tesis de la separación y la tesis de las fuentes sociales del derecho. Veámoslas con brevedad.

Los iuspositivistas proclaman que existe una separación conceptual entre derecho y moral. ¿Qué quiere decir separación conceptual? Significa que las normas jurídicas y las normas morales podemos pensarlas y las pensamos como distintas e independientes. Es decir, que cada cosa es cada cosa y que así lo vemos y lo entendemos, al margen de que, si queremos, podemos también trazar relaciones entre normas de distinta naturaleza o calificar las de un sistema con los parámetros de los otros. Por ejemplo, podemos decir que la norma jurídica N es, por su contenido, inmoral o injusta , o que la norma moral N´ tiene contenido antijurídico, opuesto al derecho .
En suma, que la separación conceptual entre derecho y moral quiere decir que una norma jurídica no deja de ser tal, norma jurídica, porque su contenido sea o nos parezca a muchos inmoral o sumamente injusto; igual que una norma moral no pierde esa su condición porque su contenido sea antijurídico, completamente incompatible con los mandatos de la legalidad vigente.
Pongamos un ejemplo un poco chusco para aclarar mejor qué es eso de la separación conceptual. ¿Por qué somos capaces de diferenciar el sexo sin amor y el amor sin sexo? Porque conceptualmente separamos, vemos como nociones distintas, el sentir amor y el hacerse el amor. Es decir, somos perfectamente capaces de distinguir lo fisiológico de lo relacionado con los sentimientos. Igual que muchos dirán que lo ideal y maravilloso sería que todas las normas jurídicas fueran, al tiempo, perfectamente morales y justas en sus contenidos, habrá quien mantenga que lo ideal es que sexo y amor comparezcan juntos, de modo que toda práctica sexual sea genuinamente amorosa y todo enamoramiento vaya acompañado de sexo. Pero no por causa de ese ideal vamos a dejar de diferenciar y de llamar a cada cosa por su nombre. Es decir, el sexo sin amor no dejará de ser sexo porque el amor falte y el amor sin sexo no dejará de ser amor porque esos que se aman no se hagan el amor. Pues bien, con derecho y moral sucedería lo mismo: no deja de ser derecho la norma jurídica a la que el falte la justicia ni deja de ser moral la norma moral o de justicia a la que le falte la juridicidad, que sea inconciliable en su contenido con lo que el derecho disponga.

Son muchísimos los regímenes jurídico-políticos que han producido derecho que nos parece injustísimo. Desde luego, así nos ocurre con prácticamente todos los sistemas del pasado, esclavistas o machistas o que preveían para los delincuentes torturas infames o castigos crudelísimos, o que no reconocían ningún derecho a los extranjeros o de otras tribus o clanes, o que privilegiaban en derechos a ciertos grupos (nobles, aristócratas…) frente al resto del pueblo, tenido por inferior y de menor merecimiento. Etc., etc., etc. Si nos parece que las normas muy injustas no son derecho, como pretende el iusmoralismo, tendríamos que concluir que gran parte del derecho de los romanos no era en verdad derecho, aunque se tuviera por tal y como tal se cumpliera y aplicara, y que tampoco lo sería ninguno de la Antigüedad, de la Edad Media o, mismamente, del siglo XIX.

Pero el siglo XX tampoco se quedó corto en iniquidades jurídicas. Por ejemplo, aunque no solo, las del nacionalsocialismo, las que en tiempos del gobierno de Hitler en Alemania dieron pie a algunas de las más injustas y aberrantes medidas jurídicas que en un Estado moderno puedan imaginarse. ¿Eran derecho, por ejemplo, las normas legisladas para privar de todos sus derechos a los ciudadanos alemanes de origen judío o las que, por poner otro caso entre tantísimos, imponían duras penas por el delito de “ofensa a la raza”, delito que cometía el varón alemán de sangre judía que tenía “tráfico” (Verkehr) con ciudadana alemana de raza aria? Si concluimos que no, que esas normas, de tan injustas, no eran derecho, deberíamos concluir que tampoco habría validez jurídica en aquellas que, en España y bajo la dictadura de Franco, penaban el adulterio femenino, pero no el masculino, y tantas otras por el estilo y aunque no haya comparación exacta entre lo sanguinario de uno y otro régimen.

Es muy conveniente aclarar que el iuspositivismo no afirma que los ciudadanos o los jueces tengan obligación moral de obedecer las normas jurídicas que consideren inmorales o sumamente injustas. Lo que el positivismo afirma, como consecuencia de la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral, es que también se puede y se debe diferenciar entre obligación jurídica y obligación moral.

Las obligaciones jurídicas son obligaciones desde el punto de vista del respectivo sistema jurídico. Si, por ejemplo, en un determinado sistema jurídico se tipifican como delito las relaciones sexuales entre varones (como ha venido ocurriendo en varios Estados de EEUU), esto equivale a que ese sistema jurídico sienta dos obligaciones. Una, la prohibición de tales relaciones entre varones. Otra, la obligación del juez de condenar, conforme a tales normas, a quienes las mantengan y siempre que dentro del propio sistema jurídico no quepa acudir a una norma positiva de superior jerarquía (por ejemplo, una norma constitucional) que invalide o excepcione aquella prohibición .
En cambio, las obligaciones morales tienen su base en las normas morales, y son obligaciones en conciencia. Se suele decir que mientras que las normas jurídicas son heterónomas, las normas morales son autónomas. Una norma heterónoma es aquella que, por así decir, se impone a los individuos desde fuera, son otros los que al sujeto le ordenan algo. Una norma autónoma es aquella que, de una manera u otra, proviene del propio sujeto, de su conciencia. Si yo estoy moralmente obligado a algo es porque así me lo dicta mi conciencia. Yo no soy dueño de mis obligaciones jurídicas, pues no soy yo quien decide qué es jurídico o antijurídico, legal o ilegal. En cambio, si yo digo que tengo la obligación moral de hacer X, eso significa que mi conciencia me impele a hacer X. Para mí solo serán válidas las normas morales que yo en conciencia apruebo, mientras que no tiene mucho sentido decir que para mí sólo serán derecho válido las normas jurídicas que yo en conciencia apruebo o cuyo contenido no me parece injusto.

Así pues, en caso de que una norma jurídica me ordene hacer X y una norma moral, de mi moral, me ordene no hacer X, simplemente habrá que decir que estoy sometido a mandatos opuestos del derecho y de la moral, de mi moral. ¿De quién será la decisión? Mía, y eso no lo niega el positivista. El positivista simplemente dice que la norma jurídica no deja de ser derecho por el hecho de que moralmente merezca ser desobedecida por resultar muy injusta. Es más, el mérito personal o moral del que por razones éticas desobedece una norma jurídica puede ser muy alto. Se puede ser positivista y partidario de la desobediencia ciudadana o judicial a muchas normas jurídicas. Un positivista puede, sin contradecirse, llamar a la resistencia contra el derecho injusto o hasta a la revolución para eliminar tal injusticia.

La segunda tesis definitoria del positivismo es la de las fuentes sociales del derecho. Indica que todo derecho es creación social. Que todo derecho sea creado en sociedad implica que no hay derecho natural ni normas jurídicas que tengan su sede o su origen en lugar distinto de las preferencias o las convicciones sociales, que no hay normas jurídicas ni en la naturaleza ni en ningún cielo de verdades morales independientes del concreto sentir humano. Que todo derecho tenga carácter social supone que todo derecho es “artificial”, obra humana, que el derecho nace de convenciones sociales, que es derecho lo que en cada sociedad se tenga por tal y se viva como tal. En otras palabras, que lo que distingue un sistema jurídico, como sistema normativo, de otros sistemas normativos (morales, religiosos, estéticos, de normas del mero trato social o de educación y cortesía…) es el hecho de que el conjunto social respectivo ve derecho y no otra cosa en ese sistema que llamamos jurídico.

Si aquí y ahora preguntamos a la gente si cree que son derecho y no meros consejos o meras normas morales los preceptos que se contienen en el Código Civil, el Código Penal, la Ley de Montes de Castilla y León o la Constitución de 1978, responderá que sí, que por supuesto y que dónde va a estar el derecho si no. ¿Opinan así porque estén todos de acuerdo con lo que la Constitución establece o con las regulaciones que en esos cuerpos jurídicos se contienen? No, en modo alguno. Se cree así aun cuando se discrepe de tales o cuales contenidos de esas normas o, incluso, aunque se ignore cuáles son en concreto esos contenidos. Es esa creencia, esa tácita convención, la que constituye el derecho como derecho. Es el acuerdo sobre la juridicidad de los mandatos provenientes de ciertas fuentes y no de otras lo que lleva a que sea derecho el sistema de normas así formado y no lo sean otros conjuntos normativos con otro origen o con unas pautas de formación diferentes. Por eso nadie se extrañará de que en una facultad de Derecho se expliquen como derecho el Código Civil o la Ley de Aguas, pero chocaría y no se aceptaría que como derecho se explicaran los Mandamientos de la Ley de Dios, las normas de tal o cual moral o las reglas de etiqueta para asistir a una boda o un bautizo.