Por Jesús Alfaro

Las audiencias empiezan a aplicar la responsabilidad por folleto para indemnizar a los que suscribieron acciones de Bankia

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de diciembre de 2015

La Sentencia es importante porque el fundamento más frecuente, entre nuestros tribunales, para estimar las demandas dirigidas contra Bankia por los que suscribieron el aumento de capital de 2011 es el del vicio del consentimiento (error o dolo).  La inducción a error se imputa al folleto de la emisión de las acciones que, en palabras de los demandantes, no proporcionaba una imagen veraz de la situación de solvencia de Bankia, sobre todo porque esta entidad pasó “de presentar unas cuentas cuyos activos totales se situaban en torno a 305.000 millones de euros, a interesar un rescate… de 19.000 millones de euros”. Bankia, naturalmente, se opone a estas demandas alegando que los datos del folleto eran completos y veraces.

La Audiencia rechaza la excepción de prejudicialidad penal en aplicación del art. 40 LEC porque, a su juicio, el objeto del proceso penal no tiene una “influencia decisiva” sobre las pretensiones deducidas en el proceso civil.

tal influencia no existe en los casos en los que la acción civil pretenda la declaración de un error-vicio, ni siquiera en los casos de dolo, pues los elementos del dolo civil y los requisitos del tipo subjetivo en la infracción penal no son coincidentes… Criterio, por lo demás, que hemos seguido en otro litigio sustancialmente coincidente con el que ahora ocupa, en la sentencia de 17.11.2015 (recurso 609/15, ponente Sr. Almenar Belenguer), que menciona también los acuerdos adoptados en la junta sectorial de magistrados de las secciones civiles de la AP Madrid, de 23 y 28.9.2015.

A continuación, rechaza que puedan aplicarse las normas sobre vicios del consentimiento, en particular, del error vicio. Comienza la Audiencia recordando la profusa aplicación de la doctrina del error para anular contratos sobre productos financieros complejos sobre la base del incumplimiento, por las entidades financieras, de sus deberes de información precontractual impuestos en la Ley del Mercado de Valores. Y añade que tal no es el caso de la suscripción de acciones en el marco de una Oferta Pública de Venta o de Suscripción de acciones que no pueden considerarse como un “producto complejo” (art. 79 bis LMV). Ni se aplica el test de conveniencia ni el de idoneidad. El argumento más específico que proporciona la Audiencia es el de que la información contenida en el folleto no es causal en la formación del consentimiento del suscriptor siendo así que es un “hecho notorio” que

“un inversor común no toma en cuenta en detalle dicha información, que alcanza en ocasiones un elevado grado de complejidad; el inversor no profesional no lee el folleto, que no desempeña papel alguno en la formación de su voluntad; los datos que suelen tomarse en cuenta en la contratación bursátil se limitan, para el inversor no profesional, a considerar la evolución de la cotización en el pasado y la política de dividendos de la entidad en la que invierte, como criterios más relevantes”…  no se ha desplegado la más mínima actividad probatoria para acreditar tan esenciales extremos, por lo que se desconoce todo sobre el concreto proceso de contratación y sobre la forma en que se generó la voluntad contractual. Por estos motivos no puede afirmarse la existencia de un error y mucho menos de una maquinación fraudulenta en la contratación analizada. La acción de anulabilidad basada en el error-vicio no puede estimarse.

Y, añade, una apreciación muy importante: anular el contrato de suscripción de acciones supone ¡anular el aumento de capital! Si, como hemos indicado en otra parte, la doctrina de la sociedad nula o de hecho se aplica también a los aumentos de capital, es evidente que anular las suscripciones de acciones por vicios del consentimiento se contradice palmariamente con lo dispuesto en el art. 56 LSC, de manera que, salvo que se hubieran cometido delitos en la suscripción de las acciones, la única consecuencia posible es la reducción del capital cumpliendo con las normas correspondientes. La Audiencia se apoya expresamente en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Fuenlabrada de 7 de abril de 2015, a cuyo comentario nos remitimos.

A continuación, la Audiencia aborda la cuestión de la

Responsabilidad por folleto

Tras un repaso por la normativa y la jurisprudencia aplicables (v., aquí, aquí y aquí). El Tribunal recuerda que la norma aplicable es el artículo 28 LMV y los artículos 32 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, que considera aplicables al caso sobre la base de la siguiente argumentación:

La responsabilidad por folleto constituye… un supuesto de responsabilidad legal que se aproxima al régimen de responsabilidad por incumplimiento de la información dada en los tratos previos, -quiebra de la buena fe en el proceso de negociación-, y que es generalmente concebida como extracontractual

El hecho determinante de la responsabilidad en el caso viene constituido por el incumplimiento de las obligaciones de veracidad del folleto, tal como la sentencia recurrida aprecia con corrección y tal como han venido apreciando casi unánimemente las sentencias que se han ocupado de litigios con objeto en la misma OPS…  la información contable contenida en el folleto de la OPS de Bankia resultaba falsa y, en todo caso, no reflejaba la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.

Se remite a sentencias de la Audiencia de Valencia que dijeron:

es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil )-por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real“.

En particular, se hace referencia a las sospechas que recayeron son sobre la limpieza de la colocación del “tramo institucional” del aumento de capital: 

no fue un modelo de concurrencia, pues se hizo en base a la ofertas de 29 grupos económicos, algunos incluso con relaciones de dependencia de respecto al grupo BFA, habiéndose detectado compras inexplicables –realizadas por acreditados con riesgos refinanciados y retrasos generalizados en el pago de sus cuotas-, ventas inmediatas a su salida a bolsa –que ponen en duda el interés real de los inversores- y la asunción por Bankia de 26 M de las pérdidas registradas por la participación de Corporación Gestamp, S.L., adquirida en la OPS. 

Y se concluye que

de los aproximadamente 300 M de beneficios, que se plasman en las cuentas de 28 de marzo de 2012, se pasa a casi 3.000 M de pérdidas en menos de dos meses. Depreciación que nada tiene que ver con la aplicación de  nuevos criterios contables (que no se habían modificado), como pretende la demandada, sino con la constatación de que los estados financieros que figuraban en las cuentas originales y que sirvieron de base a la publicidad consignada en los folletos de emisión de acciones, no respondían a la realidad material, sino a una realidad meramente formal, derivada fundamentalmente de la sobrevaloración de los activos y de la minusvaloración de los riesgos, que no se compadecía con la imagen fiel de la entidad.

 Sobre esta base, el Tribunal declara el carácter indemnizatorio de la responsabilidad por folleto y condena a Bankia a indemnizar al demandante con el importe resultante

de restar a la suma de 6.000 euros (nominal del precio de adquisición de las acciones) el importe del valor en bolsa de dichos títulos en la fecha de la presente resolución. Condeno a la parte apelante a soportar el pago de las costas devengadas en ambas instancias

Actualización: Lean este artículo de Zingales sobre las cuatro cajas de ahorro italianas que han sido intervenidas y cuyos compradores de obligaciones subordinadas han sufrido una quita semejante a la que sufrieron los tenedores de preferentes en España. Y la Sentencia del Tribunal Supremo que confirma el análisis precedente salvo en la justificación jurídica de la estimación de la demanda