Por Jesús Alfaro Águila-Real

¿Están las filiales de un grupo de sociedades legitimadas pasivamente para el ejercicio de acciones derivadas del derecho a la intimidad y al honor cuando las conductas vulneradoras del derecho al olvido son realizadas por la matriz?

Esa es la pregunta que se contesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2016. Así formulada, en realidad, no es una cuestión de derechos fundamentales ni de protección de datos. Es una cuestión de determinar a quién hay que considerar como el que ha infringido el derecho al honor o a la intimidad de la persona que reclama que su nombre deje de ser indexado por un buscador de internet. En efecto, la acción que se ejercita debe considerarse como una concreción del derecho al honor y a la intimidad que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, incluye el derecho a que, en el caso, el nombre del demandante no apareciera el primero en los resultados de búsqueda porque había cometido un delito más de treinta años antes del que había sido indultado y, en consecuencia, su indulto había sido publicado en el BOE).

El Supremo considera que, aunque la filial española de Google tiene personalidad jurídica independiente y aunque Google afirma – y suponemos que ha probado – que el manejo del buscador lo realiza la matriz – Google Inc – y que la filial española realiza actividades puramente comerciales de captación y contratación de publicidad, el demandante hizo bien en demandar a Google Spain y no tenía por qué haber dirigido su demanda contra Google Inc.

El Supremo comienza resumiendo la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Google en lo relativo a la interpretación de la Directiva sobre protección de datos (art. 4) ya que, a esos efectos, lo relevante no es ni la forma jurídica del establecimiento, ni que la actividad – el tratamiento d datos – sea efectuado por el establecimiento  sino la realización de actividades de forma permanente mediante una “instalación estable” “en el marco de las actividades” del establecimiento. Y no hay duda de que “en el marco de las actividades” de Google en España a través de Google Spain, la empresa realiza el tratamiento de datos “si este está destinado a la promoción y venta en dicho Estado miembro de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, que sirven para rentabilizar el servicio propuesto por el motor (apartado 55)”.

En realidad, el Supremo parece reprochar a Google la alegación de la separación de la personalidad jurídica de la sociedad española respecto de la sociedad matriz a efectos de reclamaciones basadas en el tratamiento de los datos. La valoración que imaginamos ha provocado el fallo de la sentencia es que alegar la separación no está justificado. Así, el Supremo cita el apartado 56 de la sentencia del TJUE

En tales circunstancias, afirmó el TJUE, las actividades del gestor del motor de búsqueda y las de su establecimiento situado en el Estado miembro de que se trate están indisociablemente ligadas, dado que las actividades relativas a los espacios publicitarios constituyen el medio para que el motor de búsqueda en cuestión sea económicamente rentable y dado que este motor es, al mismo tiempo, el medio que permite realizar las mencionadas actividades (apartado 56).

y aclara, a continuación, que lo que le toca decidir al Supremo no es lo mismo que decidió el Tribunal de Justicia. Este no trataba de “determinar el concepto de «responsable del tratamiento», sino “el ámbito territorial de aplicación de la legislación aprobada en desarrollo de la Directiva”.

Se ocupa entonces el Tribunal Supremo de razonar por qué la demanda estaba bien dirigida contra Google Spain. Señala, en primer lugar, que las actividades de ésta y de Google Inc “están indisociablemente ligadas, pues la primera no sería posible sin la segunda” y que, en realidad, lo que hay es una división de tareas interna entre matriz y filial decidida exclusivamente en términos de conveniencia para el interés del grupo. Así, por ejemplo, y aunque Google Inc dice que el tratamiento de datos lo hace la matriz,

  • es Google Spain la “responsable del tratamiento en España de dos ficheros inscritos por Google Inc. ante la AEPD;
  • que cuando la AEPD ha requerido a Google Spain para que cancele el tratamiento de datos de una determinada persona, dicho tratamiento haya resultado cancelado, aunque haya sido con algunos meses de retraso; o
  • que Google Spain haya aceptado su legitimación pasiva en anteriores litigios seguidos en relación con los efectos en España del funcionamiento del motor de búsqueda Google”,

De donde se deduce que el “tratamiento de datos se realiza en el ámbito de actividad conjunta de la matriz y la filial española”

El Supremo completa su razonamiento con el fin de protección de la norma: obligar al demandante a dirigir su acción contra la matriz

supondría frustrar en la práctica el objetivo de «garantizar una protección eficaz y completa de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad… El efecto útil de la normativa comunitaria se debilitaría enormemente si los afectados hubieran de averiguar, dentro del grupo empresarial titular de un motor de búsqueda, cuál es la función concreta de cada una de las sociedades que lo componen, lo que, en ocasiones, constituye incluso un secreto empresarial y, en todo caso, no es un dato accesible al público en general. También se debilitaría el efecto útil de la Directiva si se diera trascendencia, en el sentido que pretende la recurrente Google Spain, a la personificación jurídica que el responsable del tratamiento de datos diera a sus establecimientos en los distintos Estados miembros, obligando de este modo a los afectados a litigar contra sociedades situadas en un país extranjero

Análisis

El fallo del Tribunal Supremo respeta la personalidad jurídica independiente de las sociedades de un grupo. A nuestro juicio, el argumento fundamental que, desde la perspectiva del Derecho de grupos de sociedades, justifica la legitimación pasiva de la sociedad filial para soportar una demanda de responsabilidad extracontractual es el que se deduce de la máxima ubi commoda, ibi incommoda.

Google puede organizar su empresa en la forma que desee, creando filiales o sucursales o desplazando personal a otras jurisdicciones. Puede dividir las tareas entre la matriz y las filiales como desee. Puede realizar transacciones intragrupo respetando las reglas jurídicas aplicables etc. Ahora bien, es contrario a la buena fe desarrollar la actividad mediante la cooperación estrecha entre las distintas sociedades que forman el grupo para, a continuación, ordenar a las sociedades del grupo que rechacen las reclamaciones de terceros que no tienen relación contractual con las sociedades del grupo porque dichas reclamaciones deban dirigirse, según decida la matriz, a una o a otra sociedad del grupo.

Si el demandante fuera un cliente o un proveedor del grupo, Google podría exigirle que cualquier reclamación basada en el contrato se dirija contra la persona jurídica – la sociedad del grupo – firmante del contrato (o contra cualquier otra si así se pacta), pero, en relación con acreedores extracontractuales, imponer al tercero la carga de averiguar cuál entre todas las sociedades del grupo es la que cometió el daño, esto es, la que realizó la conducta dañosa es una conducta contraria a la buena fe en el sentido de que constituye un comportamiento contradictorio por parte de Google.

Pueden traerse a colación aquí los casos de comunicaciones en el marco de la doctrina del levantamiento del velo. Una reclamación dirigida al Alcalde que es, a la vez, presidente del consejo de administración de la sociedad anónima municipal que gestiona el servicio de agua potable, interrumpe la prescripción frente a la sociedad anónima.

Y es lógico que así sea. El grupo Google – el demandado en sentido amplio – es el cheapest cost bearer y el cheapest risk bearer tanto en relación con la posibilidad de que alguien sufra una vulneración de un derecho subjetivo – el derecho al honor y a la intimidad – como consecuencia de la infracción del “derecho al olvido” como en relación con la distribución interna de esas reclamaciones. No hay ningún interés legítimo de un grupo de sociedades tan “compacto” como Google en obligar a los terceros a determinar, sin la información necesaria, qué persona jurídica dentro del grupo de sociedades fue la responsable de la vulneración. Es obvio que tales tareas pueden ser realizadas a muy bajo coste por parte de Google y que Google decide libérrimamente la “distribución del trabajo” en el seno del grupo de sociedades.

Por tanto, y en conclusión, la decisión del Supremo es perfectamente respetuosa con la separación patrimonial y de esferas jurídicas entre las distintas sociedades de un grupo de sociedades. Si el demandante se hubiera dirigido contra Google Inc, el fallo no debería haber cambiado y Google no habría podido alegar que la demanda debería haberse dirigido contra Google Spain.

Las otras cuestiones abordadas en el recurso

Después de lo cual, se ocupa de las sentencias de lo contencioso-administrativo para negar que tengan carácter prejudicial o que impidan a la sala de lo civil dictar la sentencia en el sentido de que lo hace. La argumentación del Tribunal Supremo es convincente.

En cuanto al fondo – a si el demandante tenía derecho a que la información sobre que había sido indultado más de treinta años atrás –, el Tribunal Supremo se remite a la (ponderación entre la libertad de información y el derecho al honor y a la intimidad) sentencia del TJUE y del TEDH para considerar que

el tratamiento de datos consistente en que cada vez que se realiza una consulta en un motor de búsqueda generalista de Internet como es Google, utilizando datos personales, como son el nombre y apellidos de una determinada persona, aparezca entre los primeros resultados el enlace a la página web donde se publica el indulto que le fue concedido, deja de ser lícito porque es inadecuado para la finalidad con la que se hizo el tratamiento, y el daño provocado a los derechos de la personalidad del afectado, tales como el honor y la intimidad, resulta desproporcionado en relación al interés público que ampara el tratamiento de esos datos, cuando el demandante no es una persona de relevancia pública, ni los hechos presentan un interés histórico.

Correctamente, el Supremo no realiza una nueva ponderación de los derechos en conflicto sino que se limita a afirmar que la realizada por la Audiencia es “adecuada” (esto es importante y, a veces, lo olvida el Tribunal Constitucional. En las ponderaciones entre derechos fundamentales en conflicto, el Tribunal Constitucional debería limitarse a garantizar que no ha habido infracción del Übermassverbot ni del Untermassverbot, es decir, que, aunque el Tribunal Constitucional podría haber hecho una ponderación diferente, la realizada por los tribunales a quo no desprotegen indebidamente los derechos en conflicto. El Supremo puede sustituir la ponderación del tribunal de instancia por la propia, pero un Tribunal de derechos fundamentales como el Constitucional, no (para una visión crítica de la ponderación como forma de aplicación de normas con la que no estamos de acuerdo v., aquí. Nuestra posición está muy próxima a la expuesta por Arroyo)

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