Por Norberto J. de la Mata

El delito

El apartado XIII del Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introduce el entonces nuevo art. 183 bis, subraya que en el ámbito de los delitos sexuales contra menores -conductas, afirma con razón, con un mayor contenido de injusto- no sólo se lesiona la indemnidad sexual, “entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado”, sino también la “formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor”. Y, desde esta idea, la necesidad de castigar penalmente “las conductas que una persona adulta desarrolla a través de [Internet y las tecnologías de la información y la comunicación] para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual”.

Esta finalidad se refleja en la propia redacción del precepto. Ya en esa primera versión de 2010 exige que se actúe “a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189” del Código (en la nueva redacción de 2015 sólo delitos de los artículos 183 y 189). No cualquier otro. Finalidad, por tanto, de contenido sexual contra menores que, si se materializarse, conlleva, y aquí apenas hay discusión, la lesión de su indemnidad.

Delito de peligro

Una indemnidad que evoca la necesidad de proteger a menores de edad frente al riesgo de sufrir un daño en el desarrollo de su sexualidad que les impida, llegado el momento, ser realmente libres para decidir sobre ella. Se trata de evitar interferencias que, por motivos espurios, condicionen un proceso de formación que es el que ha de llevar progresivamente a una situación en que la capacidad de decisión sobre lo que se desea o no sexualmente sea realmente libre. Pero la cuestión es, y aquí sí que hay discusión, la de si de no concretarse la finalidad pretendida por el autor del acercamiento sexual puede entenderse también lesionada dicha indemnidad.

En los tribunales de justicia es postura absolutamente dominante mantener como bien jurídico del actual art. 183 ter 1 la indemnidad sexual. Lo afirma específicamente, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 97/2015, de 24 de febrero. También en la doctrina penal, con independencia de cómo se defina el concepto.

Es cierto que el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 alude tanto a la indemnidad sexual como a la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor, pero esto forma parte de aquello.

Ahora bien, aceptando ese planteamiento, hay que precisar, porque esto será relevante cuando al contacto con el menor siga posteriormente un concreto abuso o agresión sexual, si hay que entender que los perjuicios que efectivamente conllevan las conductas de contacto tecnológico son o no tangibles y no sólo posibles; esto es, si la indemnidad está sólo en peligro o por el contrario realmente afectada cuando se producen la propuesta de encuentro y los actos materiales encaminados al acercamiento a que alude el legislador cuando describe lo que es el child grooming.

En otros términos, ¿realmente se está simplemente adelantando la intervención penal a momentos de preparación de otros delitos o, más allá de ello, el child grooming -en sí mismo y con independencia de lo que suceda posteriormente con posibles encuentros sexuales físicos- menoscaba de modo efectivo ese correcto desarrollo en lo que ha de ser un proceso de formación sexual libre de injerencias perturbadoras y espurias?

La doctrina absolutamente mayoritaria califica el delito como de peligro, entendiéndose que se adelante la intervención penal a un momento de riesgo para la indemnidad sexual del menor que no se materializa en lesión alguna hasta que no se realizan las conductas finalísticas de los arts. 183 o 189 a que se refiere el art. 183 ter 1. Muchos autores consideran, en relación con ello, que estamos ante la sanción de actos preparatorios de otros delitos sexuales.

Sin embargo, comparto la opinión de que la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación facilitan unas relaciones con los menores que no sólo pueden favorecer una situación de subyugación con el agresor de particular intensidad y gravedad suficiente para afirmar la ofensividad de la conducta, sino que al margen de la misma, que es cierto no exige el precepto, altera un normal proceso de descubrimiento o desarrollo de la sexualidad que la hace percibir como algo secreto, oscuro, turbio.

En el ámbito adulto es fácil vincular la tutela sexual a la existencia o no de libertad en la toma de decisiones. El famoso “no es no”. O todavía mejor, “la ausencia de sí es no”, Pero en el ámbito de los menores la cuestión no puede limitarse a comprobar si ha habido acceso carnal o contacto sexual no consentido o consentido sin capacidad para ello. No puede cifrarse aquí la lesión de su indemnidad, que por supuesto también, sino en todo caso de actuación sobre su persona que pueda condicionarle negativamente en su futuro, en todo supuesto de alteración bastarda de aquellas condiciones libres de interferencias que son las que pueden garantizar una salud psíquica sexual plena (personalizada en consonancia con lo que el individuo sea o quiera ser en ésa como en el resto de sus facetas de desarrollo humano). La libertad sexual se podrá poner en peligro cuando exista riesgo de que se tomen decisiones sin un consentimiento eficaz. En el caso de los menores, cuando quiebra el proceso que les permitirá ejercer con madurez esa libertad, entiendo que no podemos hablar de peligro sino de lesión. Y afirmar esto tiene importantes consecuencias de las que hablaremos en otra ocasión.