Por Pablo de Lora

 

A propósito del reproche y condena penal que merecen los comportamientos sexuales, existen básicamente dos modelos que justifican la intervención punitiva del Estado. De acuerdo con el primero – el que llamaré el modelo de la autonomía sexual- el consentimiento de quienes participan en la relación sexual es condición necesaria y suficiente para considerar “irreprochable” la conducta (al menos desde el punto de vista del Derecho). Es decir, el consentimiento opera como una especie de interruptor normativo: lo que en ausencia de consentimiento está prohibido hacer se convierte en algo permitido. Este paradigma tiene varios problemas que están sobre el tapete de la discusión desde hace tiempo en la literatura jurídico-académica y también en la jurisprudencia en muchos países. De una parte, determinar si, para considerar que el interruptor se ha encendido, debe haber un específico tipo de acto de habla, o si basta con la mera aquiescencia, la callada por respuesta afirmativa. En general, tendemos a pensar, en relación a otros comportamientos que afectan a nuestros intereses, que la renuncia al ejercicio de un derecho puede ser tácita: si, desde el porche de mi jardín, veo cómo mi vecino salta el seto y cruza mi finca y le saludo gentil, diríamos que su acción de traspasar mi propiedad ha sido consentida. Muchas feministas han reclamado que, en un contexto de desigualdad estructural entre hombres y mujeres, el consentimiento tácito no basta sino que tiene que ser afirmativo (se trata de la política del sí es sí sobre la que me ocupé hace un tiempo). El problema es que muchas relaciones sexuales no discurren así, mediando la afirmación previa de consentir a todos y cada uno de los actos que concita el sexo entre dos personas adultas, y nadie piensa que se cometan por ello delitos de naturaleza sexual. En el límite, se ha dicho con razón, tendríamos que someter las relaciones sexuales a una suerte de “contractualización”, una perspectiva nada estimulante, la verdad.

El otro escollo del modelo de la autonomía sexual radica en que el consentimiento puede no sólo estar ausente, sino que pudo haberse obtenido engañosa o fraudulentamente, es decir, mediando circunstancias que, de no haberse dado, no habrían propiciado que se accionara el interruptor, por seguir con la imagen. La historia clásica nos brinda un ejemplo muy ilustrativo, una escena pintada por Tiziano, Rembrandt, Botticelli, y otros maestros, y narrada líricamente por Shakespeare en The Rape of Lucrece (1594): ¿fue Lucrecia violada por Lucio Tarquinio quien se hizo pasar por su marido Colatino aprovechándose de la oscuridad de la noche? De haber Lucrecia encendido la vela – más que accionar el interruptor, claro- se habría opuesto al encuentro. Sabbar Kashur, musulmán y casado, no era un judío soltero, como le hizo creer a la mujer judía con la que tuvo relaciones sexuales, de las que en otro caso no habría gozado. La Corte Suprema israelí le condenó por ello finalmente a 18 meses de cárcel. ¿Debemos seguir esa estela?

Muchos piensan – y yo me incluyo- que no, que la relación sexual jurídicamente castigable precisa de algo más que del engaño o el fraude; que lo que está en juego, el bien jurídico protegible en la jerga que acostumbran a usar los penalistas, es la integridad corporal, una integridad corporal sobre la que pierdo el control cuando se ejerce sobre mí violencia o intimidación. En esos casos se produce, de acuerdo con el Código Penal (artículo 178) un delito de agresión sexual (eventualmente violación) que puede acarrear hasta 15 años de prisión. Así y todo, cuando falta el consentimiento – incluyendo la anulación deliberada de las facultades mediante el alcohol u otras sustancias- sin que medie violencia o intimidación, el Código penal vigente también castiga, como un delito de “abuso sexual”, el comportamiento de quien, de ese modo, estaría atentando contra la libertad o indemnidad sexuales del otro.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de marzo de 2018, en el caso vulgarmente conocido como “La manada”, se enfrentaba a ese difícil deslinde, entre, por un lado, la apreciación de haber existido o no “violencia o intimidación”, que haría la conducta de los cinco procesados calificable como un delito de violación o agresión sexual agravada, o, haber existido (o no) consentimiento de la víctima, que conllevaría entonces la absolución (o la condena por abuso) por no haber sido la relación sexual jurídico-penalmente reprochable, ni siquiera como un caso de abuso. Y todo ello presidido por el principio de presunción de inocencia, es decir, disipando toda duda razonable sobre los hechos, duda que, de persistir, habría de conducir también a la absolución por aplicación del “in dubio pro reo”.

Si uno lee – aun diagonalmente- los 371 folios de la sentencia percibe inmediatamente un trabajo ímprobo, honesto, de razonamiento jurídico, tanto sobre los hechos – ¿qué es lo que pasó?- como sobre el Derecho – ¿qué calificación jurídica merece lo tenido por ocurrido?-, la prueba de que éste es un caso sobre el que se han vertido todos los recursos propios de un Estado de Derecho (análisis periciales, pruebas testificales, contradicción, inmediación, deliberación, tutela judicial efectiva, al fin).

La cuestión no se reduce a lo que se haya podido filtrar acerca de lo que se ve en cortos fragmentos de un vídeo grabado en condiciones paupérrimas, sino que la narrativa y la formación del juicio sobre lo ocurrido ha de comprender, obviamente, muchos más aspectos – ¿de qué modo se produjo el primer encuentro? ¿Cómo transcurrió el tránsito por las calles de Pamplona? ¿Pudo la denunciante oír a los procesados preguntar en un hotel por una habitación “para follar”? ¿De qué manera cabe interpretar las discrepancias entre su inicial declaración y lo que depone en el juicio oral? ¿Cómo entender el hecho de que son los procesados quienes mencionan en primer lugar la existencia del vídeo cuando son detenidos como un intento de mostrar a la policía que el sexo fue consentido? ¿Qué permiten concluir las imágenes sobre la actitud de la denunciante?- y ese intento de comprensión es lo que hace a conciencia el tribunal – en un análisis por momentos sobrecogedor por lo explícito en la descripción de lo que aconteció en el portal. Las dudas son pues razonables sobre la existencia de intimidación – la violencia parece más fácilmente descartable- pero entonces, como señala el magistrado discrepante, en la medida en que no hubo “contienda” – defensa y contra-defensa – sobre la existencia de un delito de abuso – por ausencia de consentimiento-, sólo cabría absolver, pues, de otro modo, se vulneraría el principio acusatorio. Serán las instancias superiores las que eventualmente resolverán sobre este nada fácil asunto.

El lector habrá advertido que estamos ante un caso complejísimo, lleno de aristas, sometido a una presión social inusitada, que llama al análisis sosegado, y que en absoluto el tribunal, con su fallo, está mandando el mensaje a las mujeres de que deben resistirse heroicamente ante quienes se proponen abusar o agredirlas sexualmente pues de otro modo no serán consideradas como víctimas de una violación. No: el tribunal está aplicando un estándar civilizatorio, las garantías propias de un sistema que asume como más odioso condenar al inocente que absolver al culpable, de acuerdo con la célebre máxima, y que cuando falla no está descreyendo a la denunciante, sino constatando razonadamente la inexistencia de prueba de cargo suficiente para condenar. Un Estado al fin que ha de procurar dar las máximas garantías antes de aplicar toda su fuerza legítima en la forma de una privación de libertad que, en este supuesto, podía llegar hasta los 25 años de cárcel.

A la luz de la abrumadora reacción mediática habida por parte de responsables políticos, líderes de opinión y comentadores diversos – lanzados, apenas se conoció el fallo, a reprobar y condenar una sentencia que no confirmaba su pre-juicio, o el pre-juicio que políticamente convenía, contribuyendo irresponsablemente con ello al ruido y la furia callejera- urge como nunca recordar e insistir en esos principios básicos e irrenunciables que deben presidir la acción punitiva del Estado a través de los órganos judiciales.

La muerte de Lucrecia, Eduardo Rosales, Museo del Prado