Por Jesús Alfaro Águila-Real
La idea de Derecho es una de las glorias de la civilización occidental mientras la actitud despreciativa hacia todas las leyes ha prevalecido en China durante más de dos mil años. Esto se debe a que el concepto del Derecho de los legalistas era muy inferior a la concepción romana. Mientras que el Derecho occidental se consideró una encarnación humana de un orden superior (Derecho divino o Derecho natural), el Derecho, para los legalistas chinos, representaba sólo la voluntad y el fiat del gobernante. China desarrolló poco o ningún Derecho privado para proteger al ciudadano; la ley era en gran medida Derecho público, administrativo o penal y la población intentaba evitar su aplicación de todas las formas posibles
Lo raro de Europa Occidental
Del Derecho se predica su autonomía en el sentido de “separación de otros ámbitos de la vida social”. Esta separación del Derecho de las demás instituciones que sirven a la cooperación y a la reducción de conflictos en el seno de sociedades de gran tamaño es de gran importancia para explicar la evolución cultural de las distintas Sociedades que coexisten sobre nuestro planeta. Así, de acuerdo con los avances de la Antropología, los europeo-occidentales presentan características personales distintas de las de otros pueblos del mundo. Son “raros”, weird, en el sentido de que ocupan el extremo entre todas las sociedades del mundo, en el rango de la distribución de rasgos como el individualismo e independencia o en la “prosocialidad”.
El individualismo es un rasgo fundamental para explicar el desarrollo económico de una sociedad. Pero también lo es el nivel de confianza entre los miembros de una sociedad porque determina el volumen de los intercambios y la extensión del crédito. Los occidentales confían más en los extraños (confianza general vs., confianza particular en los miembros de la propia familia) y tienden menos a obedecer (“less conformity and in-group loyalty”).
Estas peculiaridades de las sociedades occidentales tienden a explicarse por el Cristianismo y, en particular, a partir del control que, desde la caída del Imperio Romano de occidente tuvo la Iglesia Católica sobre el matrimonio y la familia. Hay dos tipos de familia – la nuclear y la extensa – y una – la extensa – ha prevalecido históricamente aunque haya desaparecido en el Occidente actual. En la familia extensa, las sucesivas generaciones viven juntas y la familia incluye a parientes hasta el séptimo o el octavo grado. La gens romana. Sin embargo, en la Edad Medida, la Iglesia Católica – por intereses evidentes como heredera de las mujeres sin hijos – forzó los matrimonios exogámicos: prohibió lo que era la regla en el mundo antiguo, esto es, el matrimonio entre primos.
El matrimonio entre primos y la configuración subsiguiente de familias extensas o clanes cuyos miembros estaban emparentados entre sí por el ancestro común, se extendió casi desde la aparición de la agricultura porque “fortalecía las conexiones sociales, la interdependencia y la cooperación intragrupo” como mecanismos de aseguramiento recíproco y protección reforzada frente a los ataques de otros grupos. Una Sociedad organizada en clanes o tribus era, probablemente, “eficiente” porque favorecía la acumulación de medios de producción y aseguraba a los miembros del clan. Al fin y al cabo el parentesco es fundamental para sustentar la cooperación, aunque sea sólo por razones genéticas. Pues bien, simétricamente, esta organización social en clanes (la cultura resultante), mantenida durante mucho tiempo acabó afectando a la psicología de estos individuos haciéndolos más “colectivistas”, más obedientes y conformistas, más nepotistas etc, pero, a la vez, menos individualistas, menos dispuestos a pensar independientemente y, en consecuencia, menos innovadores. La Iglesia Católica de occidente (por oposición a la que luego sería la Iglesia Ortodoxa) puso en marcha un programa que acabó con los clanes. ¿Cómo? Prohibiendo el matrimonio entre parientes consanguíneos o afines (“políticos”); declarando ilegítimos a los hijos nacidos fuera del matrimonio; prohibiendo el divorcio (o sea, la posibilidad de volver a casarse cuando la primera mujer, por ejemplo, era estéril) etc. Este “programa” provocó que hacia el año 1500 – la Edad Moderna – Europa Occidental era la única región del mundo donde los clanes habían desaparecido y prevalecía la familia nuclear.
Como los europeo-occidentales no podían apoyarse en su clan o familia extensa – en el parentesco – para asegurarse frente a los riesgos y obtener las economías de escala en la producción y en los intercambios y para reducir los conflictos en la interacción económica y social, los europeo-occidentales se vieron obligados a confiar en extraños, esto es, a entrar en relaciones de intercambio o producción en común con individuos con los que no estaban emparentados. Si esas relaciones cooperativas eran exitosas, los individuos más exitosos en entablar y sostener esas relaciones se reproducirían más y, en el largo plazo, el nivel de confianza general – confianza en cualquiera – en las sociedades occidentales sería más alto que en sociedades estructuradas en clanes.
En este marco, un Derecho ‘inspirado’ en el Derecho Romano pondrá el centro en el individuo y en la ‘relación jurídica’; en la obligación con un contenido concreto y en el derecho real como señorío sobre una cosa concreta; desechará progresivamente el status como criterio de asignación de consecuencias jurídicas; proclamará la igualdad ante la ley y el imperio de ésta, esto es, su supremacía sobre la voluntad del jefe del clan y establecerá como cualidad central de las normas jurídicas su generalidad, esto es, su aplicación impersonal, prescindiendo de las características o circunstancias personales de los sujetos a los que se aplica la norma.
Y la cooperación entre grupos de individuos se articulará a través de corporaciones de base personal en las que, afiliarse – a diferencia de la pertenencia a un clan – es resultado de una decisión relativamente voluntaria. En el seno de la corporación, la cooperación entre los miembros puede florecer porque realizar transacciones dentro de ella es mucho menos costoso que hacerlo fuera de ella y se logran, a la vez, las economías de escala en la relación con otras corporaciones, esto es, con otros grupos sociales. Como dice Greif (2005): Europa se deshizo del clan – la estirpe – como grupo social básico en favor de la familia nuclear (formada por padres e hijos y parientes muy próximos) gracias a que las corporaciones sustituyeron a la primera como grupo que articulaba la cooperación entre los individuos y les proporcionaba garantías en relación con la propiedad y la seguridad. La cooperación social, en Europa, se articuló tempranamente a través de la pertenencia a corporaciones junto con la pertenencia a un grupo organizado políticamente; “pertenecer a una corporación reduce los beneficios para el individuo de pertenecer a una estirpe o clan mientras aumenta los beneficios de pertenecer a una familia nuclear”. Este planteamiento explicaría por qué los europeos – y los países colonizados por los europeos – son más individualistas que, por ejemplo, los asiáticos como China e India y las dificultades para considerar universal una comprensión de la Sociedad que ponga en el centro al individuo.
El envés de esta evolución cultural es el de la multiplicación de los conflictos bélicos entre los grupos asentados en los distintos territorios de Europa Occidental.
La autonomía del Derecho
En la exposición de la idea de la autonomía del Derecho como institución, el punto de partida es Ihering que se ocupó extensamente de la cuestión. En su explicación – que tomo de Juan Miquel – , el Derecho “toma decisiones conforme a las miras y fines que le son propios cerrándose… a las influencias extrañas” y lo hace mediante la creación de un aparato destinado exclusivamente a la realización del Derecho separado de los restantes poderes del Estado:
“en tanto no se produce esa separación del poder dedicado especialmente a la realización del Derecho, del conjunto del poder del Estado, en tanto este último, como único e indiviso poder estatal asume indistintamente todas las tareas de la Comunidad, le falta al Derecho la primera condición para su independencia… el primer paso para la independencia del Derecho lo constituye, por tanto, la separación de la administración de Justicia de las demás ramas de la Administración por medio de la instauración de autoridades, a las que el Estado encomienda la profesión y la obligación de Decir Derecho, esto es, a los Tribunales. La figura del juez es la encarnación personal del principio reconocido por el Estado de la autarquía e independencia del Derecho”.
Además, Ihering exige la “organización del proceso y la fijación legal de las normas legales a aplicar”. Ambas permiten garantizar al Derecho “un campo externamente delimitado”(apud, Miquel, p 1317 y pp 1421 ss para las referencias a Wieacker y Windscheid). La separación se consuma cuando se destruye la conexión entre la costumbre y la ley, precisamente porque en la costumbre no se aprecia, necesariamente, el componente normativo de la conducta prescrita. Esta separación se reforzará con el carácter escrito de las normas jurídicas y su desarrollo y aplicación a cargo de un ‘cuerpo’ especializado (los juristas y los jueces) y separado de los que ‘aplican’ los mandatos religiosos. Schulz dirá que se trata “de distinguir el derecho del no derecho”. El no derecho es el resto de las instituciones que, como vínculos forman una “red” en la que está “encerrado” el individuo (Schulz). Así, el matrimonio (y todas las instituciones del Derecho de Familia) tarda en incorporarse a las instituciones jurídicas – por eso la Iglesia puede apropiarse de su gobierno – y permanece hasta la Edad Media como una institución extramuros del Derecho.
Se trata de algo más que separación. Se trata de aislar las instituciones jurídicas de la red institucional que sujeta la cooperación en un grupo humano lo que permitirá que el Derecho evolucione con arreglo a una dinámica propia. Miquel expone la posición de Wieacker y destaca que,
“por oposición a todas las culturas jurídicas precedentes, la romana hizo un tema de su objeto como quaestio iuris, como problema jurídico… y… aisló rigurosamente los conflictos jurídicos frente a implicaciones ajenas al sistema, como las morales, sociales o económicas”.
Sobre la base de ideas tan abstractas como la de obligación (dare oportere) y derecho real (derechos sobre cosas, meum esse) se construye el sistema jurídico como institución diferenciada de otras instituciones sociales para facilitar la cooperación y resolver los conflictos fundada en la aplicación de la razón analógica.
La evolución de la institución ‘Derecho’ ha consistido en la ‘juridificación’ de “sectores cada vez más amplios de la vida social” que se convierten en “problemas jurídicos”.
El contraste del Derecho de Europa Occidental con la evolución del Derecho en China no puede ser mayor. En China “fundieron la religión, las leyes, las costumbres y los buenos modales” a decir de Montesquieu. La diferencia – recuérdese lo que se ha dicho sobre el basamento del Derecho Romano en la idea de obligación y de propiedad (relaciones jurídicas del individuo con otro individuo o con una cosa) – estriba según Miquel en que en China, el par de conceptos correlativos son el de status y rol.
“El primer elemento es el sujeto y el segundo el verbo. La constatación es muy importante: se encuentra aquí la distinción, corriente entre los sociólogos desde Ralph Linton entre status, expresado en el sujeto y rol, encerrado en el verbo… la persona se define por su status (rectius, por la porción de status que confluyen en ella) que marca su posición social, en función de un haz de deberes y derechos, en tanto que su rol queda marcado por lo que se espera de ella, es decir, (se espera de ella) que su rol coincida con su status, haciendo hincapié… en el aspecto del deber: que ‘el soberano haga de soberano’, que ‘el ministro haga de ministro’, que ‘el padre haga de padre’ y que ‘el hijo haga de hijo’.
Estamos, por tanto, ante una estratificación de la sociedad por status. Cuando el Derecho reciba por ósmosis esta ética social se convertirá en un Derecho de status’. De forma que la respuesta de Confucio cuando le pregunta el Duque de Ch’i sobre el arte de gobernar, la traduce Miquel diciendo que, para que la ‘alegría reine’ es necesario que
“el soberano cumpla como soberano, el ministro cumpla como ministro, el padre cumpla como padre y el hijo cumpla como hijo”.
El predominio del parentesco – el clan – en la regulación del orden social es evidente en China y desaparece, gracias a la configuración autónoma del Derecho, en Europa Occidental en la Edad Media. Concluye Miquel (p 515) que China y Roma parten del mismo lugar pero se separan cada vez más:
“lo que sorprende en Roma es la conversión del rito en forma jurídica que se da ya en las Doce Tablas. En las Doce Tablas se puede hablar ya de aislamiento del Derecho… Verdad es que en la Roma de las Doce Tablas encontramos aún la familia agnaticia, y que la patrilineariedad forma una línea por la que se transmiten los bienes en la sucesión intestada, pero también lo es que en su regulación encontramos un comienzo tan lapidario como expresivo: Si intestato moritur… (si muere sin testamento), donde el sujeto elíptico muestra ya cómo se va borrando la separación de clases y definiendo la igualdad ante la Ley…”.
La familia agnaticia se difumina en poco más de dos siglos, lo que no ocurre en China en más de veinte. Y concluye Miquel contraponiendo la institución del Derecho en Asia (concepción holística) y en Europa Occidental (concepción monádica) o concepción colectivista vs concepción individualista:
“La concepción monádica se puede explicar arrancando de la idea de Ihering de que el margen de libertad que garantiza a la persona un Ordenamiento jurídico es el módulo para calibrar la dependencia o independencia del Derecho. Siguiendo la idea kantiana podríamos decir que el Derecho objetivo a va a hacer posible que coexista la libertad del individuo con la de los demás. Las personas, sujetos de Derecho vienen a ser como las mónadas de Leibnitz, que se encuentran unas junto a otras pero son impenetrables. El aislamiento del Derecho objetivo frente a la Ética social, se corresponde aquí con el aislamiento de los individuos: derecho subjetivo concebido como ‘poder de voluntad’ o como ‘interés jurídicamente protegido’ y de ‘pretensión’ (Anspruch = exigencia); los conceptos de esfera jurídica, autonomía de la voluntad (y yo añadiría, patrimonio) derivan de aquí”.
Para la concepción holística, en cambio, lo fundamental no es la persona sino el grupo.
Lo que define… a la persona es la pertenencia a un grupo y su posición en el grupo: su status. Mejor dicho: en la persona confluyen una variedad de status, implicando cada uno de ellos obligaciones de acuerdo con su posición status. No se trata aquí de Ansprüche, de pretensiones en el ejercicio de derechos subjetivo, lo decisivo es que las obligaciones que son inherentes a un status determinado se cumplan: es el deber de ajustar el rol – actuación – de cada uno a su status… la ética social cristalizada en actos externos no sólo define el status de cada uno, sino que exige que cada uno se ajuste a él en el cumplimiento de su rol. La sanción puede ir desde la sanción social de ‘perder la cara’ (expresión típicamente oriental y de graves consecuencias, inimaginables, por supuesto para un occidental), sino ser ya jurídica por haberse incorporado al Ordenamiento jurídico incluso penal. La solidaridad se convierte así en el valor fundamental del grupo. Que la comprensión de los derechos y libertades… de la persona no puede ser misma… que para Occidente parece claro”
Harold Berman
Berman explica que lo que él llama la ‘tradición jurídica occidental’ se forma gracias a la ‘Revolución Papal’ que se produce entre 1050 y 1150 y que da lugar al nacimiento del Derecho Canónico como un ‘sistema’ jurídico. Y no antes. El Derecho Romano o Grecia no forman parte de esa tradición, sino que fueron fuentes de inspiración a las que recurrieron los canonistas medievales: “no a través de un proceso de supervivencia o sucesión, sino a través de un proceso de adopción”. La cultura occidental los adoptó como ‘padres’ o ‘abuelos’ adoptivos. “Los juristas que explicaban el Derecho Romano en la Universidad de Bolonia no eran romanos” y la influencia del Derecho Romano va mucho más allá de su incorporación a los derechos germánicos y al derecho eclesiástico. Esta influencia se produjo a “través del redescubrimiento, la revisión y la recepción de los textos de la antigüedad” que fueron, lógicamente, transformados en el proceso:
“Este punto es especialmente importante para comprender el redescubrimiento y el resurgimiento del derecho romano: de ninguna manera puede identificarse el sistema jurídico, por ejemplo, de la ciudad de Pisa del siglo XII, que adoptó muchas de las normas del derecho romano que se encontraban en los textos recién redescubiertos del emperador bizantino Justiniano (el Digesto), con el sistema jurídico del imperio sobre el que reinaba Justiniano. Las mismas fórmulas tenían significados muy diferentes. Occidente, desde esta perspectiva, no es Grecia, Roma e Israel, sino los pueblos de Europa occidental, que se inspiran en los textos griegos, romanos y hebreos y los transforman de una manera que habría sorprendido a sus autores”
Los rasgos que Berman atribuye a la tradición jurídica occidental apuntan, casi todos ellos a la autonomía del Derecho (p 7 ss):
“Se hace una distinción relativamente clara entre las instituciones jurídicas… y otros tipo de instituciones. Aunque el derecho sigue estando fuertemente influenciado por la religión, la política, la moral y la costumbre, se puede distinguir de ellas analíticamente. La costumbre, por ejemplo, en el sentido de patrones habituales de comportamiento, se distingue del derecho consuetudinario, en el sentido de normas consuetudinarias de comportamiento que se consideran jurídicamente vinculantes. Del mismo modo, la política y la moral pueden determinar el derecho, pero no se consideran derecho como en otras culturas. En Occidente, aunque por supuesto no sólo en Occidente, se considera que el derecho tiene un carácter propio, una cierta autonomía relativa”
Y la aplicación del Derecho se asigna “a un cuerpo especializado de gente que actúan como profesionales del derecho, con una dedicación prácticamente exclusiva”. Los juristas constituyen una profesión que requiere una formación especializada en centros de enseñanza también especializados. El Derecho se presenta y se enseña como un sistema, un ‘corpus’ vivo que evoluciona, no como un conjunto de materiales desorganizados. La labor de los juristas es la de rellenar lagunas y resolver contradicciones – antinomias -. Y se enseña, igualmente, en el contexto de lo que los que lo estudian y aplican dicen sobre las reglas de derecho. En ese sentido – débil – dice Berman, el Derecho, en la tradición occidental es una ciencia. Estas características – reconoce Berman – las comparte con el Derecho Romano y no con las culturas jurídicas asiáticas o islámicas pero tampoco con la de los pueblos germánicos (francos, sajones, anglos…). Ni siquiera el Derecho de la Iglesia medieval – previo a la Revolución Papal – tenía autonomía respecto de la Teología.
Pero lo que Berman considera más sobresaliente es el carácter evolutivo del Derecho:
“la idea de un corpus o sistema jurídico que estuviera vivo dependía de la creencia en el carácter continuo del derecho, su capacidad de crecimiento a lo largo de generaciones y siglos, una creencia que es exclusivamente occidental” (p 6): “el corpus jurídico sólo sobrevive porque contiene un mecanismo incorporado que le permite cambiar y crecer orgánicamente”
y de acuerdo con una lógica interna, a regularidades que permiten adaptar las instituciones jurídicas a nuevas necesidades sociales. De manera que el Derecho “tiene una historia” y esa historicidad “está ligada a la idea de su supremacía sobre las autoridades políticas”. Todos están sometidos al Derecho. Aunque la culminación del control del poder por el Derecho se produce mucho después,
“desde el siglo XII, en todos los países de Occidente, incluso bajo las monarquías absolutas, se ha dicho ampliamente y se ha aceptado a menudo que, en algunos aspectos importantes, el derecho trasciende la política. El monarca, se argumenta, puede hacer la ley, pero no puede hacerla arbitrariamente, y hasta que no la haya rehecho legalmente está obligado a cumplirla”.
En fin, el último rasgo central del Derecho occidental es
«la coexistencia y competencia dentro de la misma comunidad de diversas jurisdicciones y diversos sistemas jurídicos. Es esta pluralidad de jurisdicciones y sistemas jurídicos la que hace necesaria y posible la supremacía del derecho. El pluralismo jurídico se originó en la diferenciación del sistema de gobierno eclesiástico de los sistemas de gobierno seculares. La Iglesia declaró su libertad respecto del poder político secular, consideró exclusiva su jurisdicción en algunas materias y concurrente en otras. Los laicos, aunque se regían en general por el derecho secular, estaban sometidos al derecho eclesiástico y a la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos en asuntos de matrimonio y relaciones familiares, herencias, delitos espirituales, relaciones contractuales en las que se prometía la fe…. A la inversa, el clero, aunque se regía en general por el derecho canónico, estaba sometido al derecho secular y a la jurisdicción de los tribunales seculares, en lo que respecta a ciertos tipos de delitos, ciertos tipos de disputas sobre la propiedad y similares. El propio derecho secular se dividía en varios tipos que competían entre sí, como el derecho real, el derecho feudal, el derecho señorial, el derecho urbano y el derecho mercantil. Una misma persona podía estar sometida a los tribunales eclesiásticos en un tipo de caso, al tribunal del rey en otro, al tribunal de su señor en un tercero, al tribunal señorial en un cuarto, a un tribunal urbano en un quinto, a un tribunal mercantil en un sexto. La propia complejidad de un ordenamiento jurídico común que contenía diversos sistemas jurídicos contribuyó a la sofisticación jurídica. ¿Qué tribunal es competente? ¿Qué ley es aplicable? ¿Cómo se concilian las diferencias jurídicas? Detrás de las cuestiones técnicas se esconden importantes consideraciones políticas y económicas: iglesia frente a corona, corona frente a ciudad, ciudad frente a señor, señor frente a comerciante, etc.
El derecho era una forma de resolver los conflictos políticos y económicos. Sin embargo, el derecho también podía servir para exacerbarlos. El pluralismo del derecho occidental, que ha reflejado y reforzado a la vez el pluralismo de la vida política y económica de Occidente, ha sido, o fue en su día, una fuente de desarrollo, o de crecimiento jurídico, así como de crecimiento político y económico. También ha sido, o fue, una fuente de libertad. Un siervo podía acudir al tribunal de la ciudad en busca de protección contra su amo. Un vasallo puede acudir a la corte del rey para protegerse de su señor. Un clérigo puede acudir al tribunal eclesiástico para protegerse del rey. Existe una tensión entre los ideales y las realidades, entre las cualidades dinámicas y la estabilidad, entre la trascendencia y la inmanencia de la tradición jurídica occidental. Esta tensión ha provocado periódicamente el derrocamiento violento de los sistemas jurídicos mediante la revolución. Sin embargo, la tradición jurídica, que es algo más grande que cualquiera de los sistemas jurídicos que la componen, ha sobrevivido y, de hecho, se ha renovado con esas revoluciones”.
Esta entrada se ha elaborado con los siguientes materiales, entre otros, Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986; Juan Miquel, La autonomía del Derecho, Anuario de Derecho Civil Núm. LVII-4, Octubre 2004, pp 1413-1427; Fritz Schulz, Principios del Derecho Romano, trad. esp. 2000, pp 39 ss; Juan Miquel, China: las hondas raíces históricas de la ideología del clan, en Estudios Homenaje a Francisco Samper, 2007, pp 499 ss. Greif, Avner and Tabellini, Guido, The Clan and the Corporation: Sustaining Cooperation in China and Europe, 2017., resumido aquí. V., también, Avner Greif, Family Structure, Institutions, and Growth: The Origin and Implications of Western Corporatism, 2005; Greif, Avner y Tabellini, Guido, Cultural and Institutional Bifurcation: China and Europe Compared American Economic Review, May 2010; Tanner Greer, How the Catholic Church Created Our Liberal World, The American Conservative 2018; Francis Fukuyama, The Origins of Political Order, 2010, pp 229 ss. y sobre todo, el libro de Joseph Henrich, Las personas más raras del mundo, 2022 y el trabajo Jonathan F. Schulz, Duman Bahrami-Rad, Jonathan P. Beauchamp, Joseph Henrich The Church, intensive kinship, and global psychological variation, Science, 366, 707 (2019), resumido aquí (y ahí, más indicaciones).
