Por Juan Antonio García Amado

El título de este comentario refleja la desazón que me ha provocado la sentencia en cuestión. Tal desazón no se debe a que en sí me parezca alta o baja la pena aplicada a la persona condenada ni a que yo esté o no de acuerdo con el tipo delictivo de marras. Es más, creo que estamos ante uno de esos delitos que pueden resultar discutibles y ante conductas para las que, idealmente, sería preferible una fuerte condena social y el desprecio serio y activo de los conciudadanos, mejor que el castigo penal y toda su parafernalia.

Mi disconformidad y mi desasosiego responden antes que nada al cariz que está tomando la jurisprudencia, en particular la de los más altos tribunales. Puede que siempre se hayan cocido habas de estas, pero tengo para mí que vamos a peor y a velocidad de crucero. Los pasos de estas caídas en picado son conocidos. Se empieza por despreciar la legalidad a base de invocar principios y fingir ponderaciones, y se acaba en la arbitrariedad judicial pura y dura, por mucho que se quieran bienintencionados los magistrados. De camino, se abandona la pretensión de motivar los fallos con argumentos razonables, comprensibles y mínimamente articulados y se tiene por motivación suficiente la fugaz alusión a misteriosas entidades, el estilo oracular o la genérica invocación de pautas que ni vienen a cuento ni se sabe quién las inventó ni, en el fondo, ocultan un sutil desprecio hacia la capacidad de raciocinio del lector de las sentencias y hasta de las partes en el pleito de que se trate.

Estamos a un paso de que a más de cuatro se nos ocurra al fin que sería mucho más efectivo, equitativo y barato un sistema basado en el sorteo puro y duro, en el que la absolución o la condena o el que el gato al agua se lo lleve una parte o la otra se decidan a cara o cruz o jugándoselo a la carta más alta. Por lo menos la lógica del azar se entiende y su arbitrariedad manifiesta no nos permite temer maniobras ocultas, estrategias políticas o intereses no confesados. Los dados no atienden a razones buenas o malas ni saben de pretextos. La del azar puro y simple es arbitrariedad objetiva, no subjetiva. Además, un fallo resultante del puro azar exoneraría de toda obligación argumentativa, no tendría la sentencia que llevar motivación y, de tal manera, no se sentiría nuestra autoestima puesta en duda por algunas formas bien curiosas de fundamentar las decisiones. Dicho sea todo esto con el debido respeto a quien corresponda, ya que también opino que las causas de que buena parte de nuestra jurisprudencia se esté despeñando hacia la desmesura y el incontrolable casuismo están en motivos estructurales y hasta en ciertos devaneos doctrinales, mucho más que en mala fe o abierta incapacidad de los redactores de las sentencias.

Vamos con la sentencia que hoy me ha puesto de este humor tan poco diplomático. Es la 623/2016 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 13 de julio. Se trata del caso llamado “Madame Guillotine”. Los hechos se describen de modo sencillo. La acusada había publicado en su cuenta de Twitter, que tenía 670 seguidores, una serie de mensajes de apoyo bien claro a ETA y de simpatía hacia alguno de los terroristas de tal banda condenados. Además, había hecho muy crueles chistes sobre dos muy conocidas víctimas de ETA que, aunque la sentencia no los identifique con sus nombres reales, se reconocen claramente como Irene Villa y Miguel Ángel Blanco. Por si algún lector no español de este comentario no supiera de qué casos se trata, recordemos que Miguel Ángel Blanco era un joven concejal de Ermua que fue secuestrado por ETA y al que poco después la banda ejecutó con un tiro en la nuca, y que Irene Villa perdió las dos piernas en un atentado de ETA mediante una bomba en el coche en que viajaba junto con su madre. Tenía doce años de edad cuando la bomba la dejó sin piernas.

La acusada había escrito abundantes vivas a ETA y alabanzas a sus acciones terroristas. En cuanto a las dos víctimas en cuestión, del concejal ejecutado en su día mediante tiro en la nuca había difundido supuestos chistes como el siguiente:

“¿En qué se parece César a un delfín? En el agujero de la nuca”. Recordemos que César es el nombre que en la sentencia se le pone a la víctima real, que era Miguel Ángel Blanco. O miren este otro: “¿Qué le regalarán al sobrino de César por Navidades? Un tiovivo”. En cuanto a la víctima que, por causa de una bomba etarra se quedó sin piernas cuando era una niña, las gracias son de este calibre: “¿Cómo monta Isabel a caballo? Con velcro”. La que la sentencia llama Isabel es Irene Villa, ya lo he dicho.

La norma penal aplicable a estos hechos, en razón de la fecha de su comisión, es el artículo 578 del Código Penal de 1995, resultante de la reforma mediante Ley Orgánica 7/2000, y cuyo tenor es el que sigue:

El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código“.

Repito que, en sede doctrinal, podemos poner en duda la razón de ser de normas como esta. Pero he dicho en sede doctrinal, no en sede judicial. A los jueces les toca aplicar las normas que vengan al caso, no derogarlas o alterar su contenido. O al menos así se supone que ocurre u ocurría en el Estado de Derecho.

En cuanto al caso concreto, por supuesto que siempre será posible argumentar y discutir sobre si concurren los elementos del tipo en cuestión o analizar si están probados los hechos capitales o cuál puede ser, de entre las posibles, la interpretación mejor de la norma. Pero sobre todos estos aspectos la sentencia es contundente: concurren en plenitud todos los elementos objetivos y subjetivos del delito. Selecciono algunos párrafos y los pongo en cursiva:

Tampoco ha de ser estimado el motivo quinto que, articulado mediante el cauce autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que determinadas expresiones predeterminan el fallo, poniendo el acento en aquellos aspectos del relato histórico que introducen elementos subjetivos, como «con el fin de denigrar la memoria de la víctima de la organización terrorista ETA, César, y despreciar a Isabel, víctima también de un atentado de la organización terrorista ETA, así como ensalzar las actividades de miembros de la citada organización…», y tal desestimación ha de ser debida a [que] tales elementos subjetivos conforman un elemento del tipo aplicado, el art. 578 del Código Penal, y son esenciales para la subsunción jurídica”.

El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa “en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades” (STS 224/2010, de 3 de marzo). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido”.

Expresiones como “Viva ETA militar”, o la “Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar”, o “Adolfo ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño realidad”, son expresiones que preconizan la alabanza del terrorismo, pero sobre todo, lo es también la humillación de las víctimas de ETA, que se particulariza principalmente en Isabel, que perdió sus piernas en un atentado de ETA, cuando con 12 años montaba en un coche con su madre, explosionando una bomba adosada a los bajos del automóvil, y en César, dedicado a funciones públicas como Concejal de Ermua, también asesinado por dicha banda criminal.

No se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las facetas de la humillación consiste en la burla, que no está recreada en nuestro caso con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a unas personas a quien se identifica con su nombre y apellidos. Así, “¿Cómo monta Isabel a caballo? Con velcro”; “¿De qué tiene la frente morada Isabel? De llamar a las puertas”, “El humor negro mola, pero el summum son los de Isabel. Son la bomba”, etc. También César se encuentra en estos textos llenos de humillación y burla, como cuando se lee: “¿Qué le regalarán al sobrino de César por Navidades? Un tiovivo”. O bien: “¿En qué se parece César a un delfín? En el agujero de la nuca”. Incluso a veces de mezclan ambas mofas, como: “¿Cuál sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? César e Isabel”.

Hemos reseñado una parte nada más de los hechos probados, aquella que es suficiente para mostrar la alabanza al terrorismo, o bien la pública burla a sus víctimas.

Por consiguiente, no se penaliza aquí el chiste negro, se penaliza la humillación que está inserta en el discurso del odio al que tantas veces se ha referido esta Sala Casacional”.

Es obvio que, como se ha declarado, los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero ; 185/2003, de 27 de octubre). En el caso de la humillación y menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión, entre los delitos de terrorismo”.

 “…es lo cierto que, en nuestro caso, se ha producido sobradamente tal publicidad en la acción que se reprocha a la acusada, hoy recurrente”.

Entrando en el análisis del caso concreto enjuiciado, es indudable que se cumple el requisito objetivo del delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas, tanto por las acciones en alabanza del terrorismo (Viva ETA, o la “Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar”, etc.) como en las expresiones correspondientes relativas a la humillación de las víctimas del terrorismo, focalizadas en Isabel o en César”.

El elemento subjetivo se encuentra fuera de toda duda. La difusión de tales expresiones son consecuencia del conocimiento de lo que se transmite, y que lo que se transmite es una ofensa pública a víctimas del terrorismo, debe deducirse del talante cultural de quien lo ha escrito y enviado a la red a través de su cuenta de twitter”.

Hasta ahí las citas. La conclusión parece clara, los hechos probados encajan perfectamente en el delito y se da por concurrente todo elemento objetivo o subjetivo del tipo penal. La pena privativa de libertad prevista en el artículo 578 del Código Penal era de entre uno y dos años de prisión. La Audiencia Nacional había condenado a dos años de prisión a la acusada. En esta sentencia que comentamos, el Tribunal Supremo va a rebajar tal pena a un año de prisión. Nos interesará muy especialmente saber por qué, cuáles son las razones que avalan esa rebaja en la pena de prisión, aun cuando se mantengan las penas accesorias, las inhabilitaciones decididas en la sentencia recurrida. La pena aplicada entra dentro de los márgenes que la ley fija, pero es inevitable preguntarse cuáles serán las razones de que se imponga aquí en su grado más bajo, después de haber resaltado la gravedad de los hechos y su pleno encaje bajo el tipo legal.

Y aquí está la gracia del asunto, lo estrepitosamente llamativo. Pues se considera ante todo que la condena a dos años de prisión es desproporcionada a tenor de “las condiciones personales del culpable”, de su juventud, ya que solo contaba veinte años cuando ejecutó la conducta delictiva y era estudiante.

Reparemos ante todo en que no se dice que la pena de prisión deba imponerse en su nivel mínimo por razón del grado de gravedad de la conducta delictiva o de la intensidad del daño producido. No es eso, sino que se aduce que es por las circunstancias personales de la culpable por lo que no procede la condena de dos años impuesta por la Audiencia y ha de rebajarse a un año de prisión la pena. Se afirma expresamente que esa es la pena que guarda la debida proporcionalidad con dichas circunstancias personales.

Las preguntas se nos amontonan de inmediato. ¿Qué “circunstancias personales del culpable” se tendrían que dar para que la pena proporcionada fuera la máxima de dos años? ¿Tal vez que el culpable hubiera tenido cuarenta en lugar de veinte? ¿O que fuera obrero en vez de estudiante? ¿Si se tratara, pongamos, de un fontanero jubilado, de setenta años, la pena debidamente proporcionada sería de un año o de dos? Dicho más claramente y yendo al fondo de la cuestión, ¿qué tiene que ver aquí la velocidad con el tocino?

Nos aboca a la irremisible arbitrariedad el trazar un deber de proporcionalidad entre grado en que se aplica la pena y “circunstancias personales del culpable” sin explicitar cuál es el rasero o el tipo de correspondencia que ha de darse entre lo uno y lo otro. Además, la aplicación concreta que aquí se hace de tan misterioso parámetro de proporcionalidad suena patentemente absurda, pues se dice que lo proporcionado es imponerle la pena mínima a una persona que está en la mejor situación para que se le exija responsabilidad moral plena, ya que tiene veinte años y se halla en plenitud de sus facultades intelectuales, como corresponde a esa edad, y, de propina, es estudiante. ¿Se nos estarán volviendo medio inimputables los estudiantes que rondan los veinte años?

Y a todo lo anterior, que no es poco, falta agregar la pregunta capital: ¿en qué precepto del Código Penal o en qué curiosa teoría del delito se establece tan peculiar variante del principio de proporcionalidad de la pena, a tenor del cual debe el castigo penal ser proporcional a las “circunstancias personales del culpable” y debe serlo, además, así, a  palo seco y sin que se tipifiquen en modo alguno cuáles son las “circunstancias personales” que hagan merecedor del grado máximo de pena y cuáles las que exijan su grado más bajo?

Como pudiera ser que algún lector bondadoso pensara que estoy exagerando o dando una versión inexacta de los argumentos de la sentencia en este punto, los citaré literalmente y en su inmensa brevedad. Es el fundamento sexto, que recojo agregándole la cursiva:

Finalmente, en el motivo sexto del recurso, y por estricta infracción de ley, se denuncia la desproporcionalidad de la pena impuesta, mediante la invocación de diversos preceptos penales, y en suma, por el camino de la motivación, que se sienta como principio informador de la individualización penológica en el art. 72 del Código Penal.

En efecto, la sentencia recurrida, a la hora de concretar la dosimetría penal aplicable al caso enjuiciado, no hace sino asumir acríticamente la petición del Ministerio Fiscal, que era la máxima penalidad imponible, y ello -se dice porque perpetró todas las conductas punibles reflejadas en el art. 578 del Código Penal, de forma reiterada y firme.

Olvida la Sala sentenciadora de instancia que este delito no puede ser sancionado en continuidad delictiva, por tratarse el tipo que lo define de un concepto global que abarca diversos grados de ilicitud, aunque se trate de acciones reiteradas de humillación a las víctimas del terrorismo.

De cualquier forma, el mensaje de la desestimación del recurso interpuesto por la acusada condenada en la instancia no es tanto la pena de privación de libertad con que el legislador amenaza estas conductas, cuanto la proscripción de este tipo de acciones en desprecio, deshonra, descrédito, burla y afrenta de aquellas personas que han sufrido el zarpazo del terrorismo, cuya dignidad debe ser protegida, y castigadas con una pena proporcionada tanto al desvalor de la conducta como a las condiciones personales de la persona infractora, en el caso de autos, una joven estudiante en el momento de cometer estas acciones.

Téngase en cuenta que el legislador de 2015, mediante la consensuada LO 2/2015, de 30 de marzo,  al modificar el art. 578 del Código Penal, elevó su penalidad, disponiendo una pena aun más alta, concretamente de uno a tres años de prisión, más una multa de doce a dieciocho meses, aumentando las penas a su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información, como ha sucedido en este caso.

En razón de las circunstancias del caso enjuiciado, a las que ya hemos hecho referencia, hemos de casar la sentencia recurrida y decretar una penalidad más proporcionada a las condiciones personales del culpable, que fijaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto en la pena mínima de un año de prisión.

Como antes hemos expresado la penalidad en este tipo de delitos ha de ponderarse no solamente en función de las expresiones que conforman el tipo objetivo del delito, sino sustancialmente con base en la personalidad y en este caso juventud de la autora de esta infracción criminal, cuyo comportamiento debe condenarse, siendo así que deberá proclamarse en este tipo de acciones un ejercicio de ciudadanía responsable”.

Ahora analicemos.

El artículo 72 del Código Penal de 1995 no establece que la pena deba ser proporcionada a las “circunstancias personales del culpable”, sino que dice esto: “Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta”. Esto quiere decir que el grado en que la pena se aplica, dentro de los márgenes de discrecionalidad que deje la norma penal al juez, debe ser argumentado, razonado, que hay que decir por qué se pone la pena en grado máximo, medio o mínimo, dentro de lo por la norma tipificado como pena posible. Argumentos que han de ser acorde con las reglas que se trazan en los artículos 61 a 79.

Si sucede que la Audiencia Nacional, en la sentencia aquí recurrida, no razonó suficientemente por qué optaba por la pena máxima en este caso, ello podrá ser razón para anular su sentencia, pero no fundamento para que deba imponerse la pena mínima. La inconsecuencia lógica de quien así razonara es palmaria.

La misma obligación dispuesta por el art. 72 del Código Penal rige para el Tribunal Supremo, y no cumple con su deber de razonar la pena impuesta ni al aludir a lo poco que razonó la suya la Audiencia Nacional ni al mencionar unas misteriosas “circunstancias personales del culpable”, así, a secas.

Si la Audiencia Nacional aplicó la máxima pena alegando que la culpable “perpetró todas las conductas punibles reflejadas en el art. 578 del Código Penal, de forma reiterada y firme” y si, además, previamente describió esas conductas y las calificó con claridad, no hay falta de motivación y, en verdad, no sabe uno qué más se debería haber dicho para que el Tribunal Supremo considerara satisfecha la exigencia del artículo 72 del Código Penal. Además, si dio esas razones la Audiencia Nacional, deja de ser verdad que, como el Tribunal Supremo le imputa, haya asumido “acríticamente” la petición del Ministerio Fiscal. ¿Cómo se asume críticamente la petición de pena del Ministerio Fiscal o de la defensa? ¿O acaso ha quedado en nuestro sistema alguna vez vedado que pueda el juez penal asumir la petición del Ministerio Fiscal? Si hubiera la Audiencia Nacional aceptado y reproducido los argumentos de la defensa, ¿cabría anular su resolución por deficientemente argumentada y por aceptar acríticamente las tesis de la defensa?

Sea como sea, uno lee esta sentencia de nuestro Tribunal Supremo y se cree que tal vez sea cierto que la sentencia de la Audiencia Nacional que se está considerando y que va a ser parcialmente casada “asume acríticamente” las tesis del Ministerio Fiscal, lo cual solo puede significar que o bien se remite a ellas sin más, o bien no entra la Sala a hacer sus propias consideraciones y valoraciones sobre esas tesis. Pero, gran sorpresa, si vamos a la sentencia en cuestión, que es la de la 6/2016 de la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección 4ª, de 29 de enero, comprobamos que la motivación está perfectamente articulada o desarrollada, al margen de que la condena que se dicta para la acusada coincida con la que el Ministerio Fiscal solicitaba, la máxima legalmente prevista para ese tipo penal, dos años de prisión. En anexo a este comentario recojo la motivación que de su fallo hace la Audiencia Nacional en su sentencia.

Se dice que “este delito no puede ser sancionado en continuidad delictiva” y que el tipo que lo define es “un concepto global que abarca diversos grados de ilicitud, aunque se trate de acciones reiteradas de humillación a las víctimas del terrorismo”. De acuerdo, si es que eso significa algo aquí, pero resta entonces preguntar qué es lo que determina el mayor grado de ilicitud, merecedor del más alto grado de la pena, y más cuando ha reiterado esta misma sentencia que se dan plenamente y con la gravedad necesaria todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. ¿Será que, a hechos y circunstancias iguales, la pena debería ser más alta si el delito lo hubiera perpetrado alguien más viejo y que no fuera estudiante? Porque, insisto, ¿desde cuándo y por qué la pena ha de ser más baja si el ilícito lo comete persona de unos veinte años y que sea estudiante?

No espere el confiado lector una explicación esmerada, ni siquiera una mínimamente comprensible, pues la que en la sentencia se contiene, y que vuelvo a copiar, es esta:

el mensaje de la desestimación del recurso interpuesto por la acusada condenada en la instancia no es tanto la pena de privación de libertad con que el legislador amenaza estas conductas, cuanto la proscripción de este tipo de acciones en desprecio, deshonra, descrédito, burla y afrenta de aquellas personas que han sufrido el zarpazo del terrorismo, cuya dignidad debe ser protegida, y castigadas con una pena proporcionada tanto al desvalor de la conducta como a las condiciones personales de la persona infractora, en el caso de autos, una joven estudiante en el momento de cometer estas acciones”.

Lo único que a un servidor le queda medio claro es que la pena de este delito sirve para hacerle ver al delincuente que están proscritas esas acciones de desprecio a las víctimas del terrorismo, y supongo, aunque aquí no se dice, que también se trata de mostrar que es reprochable y está prohibido el enaltecimiento del terrorismo y de los terroristas; pero que la pena que por esas conductas se imponga debe ser proporcional “a las condiciones personales de la persona infractora”, lo que en este caso forzaría, al parecer, a que la pena no sea de dos años de prisión, sino nada más que de uno, ya que la acusada tenía veinte años y era estudiante cuando delinquió de manera tan soez. Cualquiera que aplicara el sentido común y que, tal vez, no fuera magistrado de un alto tribunal pensaría que tales condiciones harían a tal sujeto más bien merecedor del grado máximo del castigo, pues no se trataba de un iletrado o de un pobre diablo que no estuviera en condiciones de captar lo reprobable de su acción y la importancia de los bienes que la norma protege. Pero el Tribunal Supremo lo mira al revés y supongo que habrá que entender que la pena máxima será para los que hagan lo mismo, pero siendo viejos y careciendo de estudios. Nos acercamos peligrosamente hacia un derecho penal de corte neomedieval o neofeudal y que se aplique diferentemente en razón de diverso estatuto personal de los súbditos; perdón, de los ciudadanos.

También resulta gracioso que, como razón para aplicar la pena en su grado más bajo, se nos recuerde que la reforma penal posterior a los hechos que se enjuician aumenta las penas para los delitos de este tipo y cometidos exactamente como el del caso de autos. El razonamiento de fondo parece ser así de chusco: puesto que el legislador actual considera hechos así merecedores de pena más grave que la que entonces regía, ahí tenemos una razón de peso para aplicar en el caso la pena más leve de las posibles. Es una lógica aplastante, literalmente nos aplasta.

Los teóricos, siempre con nuestro idealismo a cuestas, solemos afirmar que el fallo debe seguirse en buena lógica de los argumentos con que se sustenta, que debe resultar congruente con dichos argumentos y que estos han de resultar comprensibles, razonables y dignos de ser tomados en serio. Los argumentos son los que acabo de comentar, y la conclusión es nada menos que de este jaez:

“En razón de las circunstancias del caso enjuiciado, a las que ya hemos hecho referencia, hemos de casar la sentencia recurrida y decretar una penalidad más proporcionada a las condiciones personales del culpable, que fijaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto en la pena mínima de un año de prisión”.

Por si no nos habían quedado del todo claras esas razones tan esotéricas, se resumen de nuevo en el párrafo último de la sentencia, donde también se nos recuerda algo que echábamos de menos, se nos recuerda que se ha ponderado alguna cosa: “Como antes hemos expresado la penalidad en este tipo de delitos ha de ponderarse no solamente en función de las expresiones que conforman el tipo objetivo del delito, sino sustancialmente con base en la personalidad y en este caso juventud de la autora de esta infracción criminal, cuyo comportamiento debe condenarse, siendo así que deberá proclamarse en este tipo de acciones un ejercicio de ciudadanía responsable”. ¿Estaremos ante una variante de lo que llaman derecho penal de autor?

Debería acabar este comentario diciendo simplemente que esto es el acabose y que no podemos seguir así. Pero, ante jurisprudencia penal tan innovadora y desbordante, permítaseme preguntar alguna cosilla más. ¿Este criterio de adaptación de la pena a la personalidad y, en particular, a la juventud del que delinque vale únicamente para este delito, para los delitos de este tipo o para todos? ¿Cabría del mismo modo y habría de aplicarse igual si se tratara de homicidio, asesinato, robo, violación o algún tipo de los llamados delitos de género? ¿Hemos de considerar tácitamente introducida en nuestro ordenamiento una atenuación de la pena cuando los hechos delictivos sean perpetrados por veinteañeros estudiantes? ¿Y por veinteañeros que hayan dejado hace poco sus estudios y trabajen de albañiles o de camareros?

Y, para terminar de verdad, la última cuestión que me inquieta. ¿Esa consideración de condiciones personales como pauta para la determinación de la pena aplicable a cada caso puede igualmente usarse para fundamentar la imposición máxima de pena y con prescindencia de la gravedad objetiva de los hechos? Si yo hubiera escrito en Twitter una tercera parte de las lindezas que publicó ahí la acusada en este caso, ¿estaría justificado que, sin embargo, se me aplicara la pena máxima de dos años, dado que no ejerzo de estudiante, sino de profesor, y puesto que no ando por los veinte años, sino que soy redomado cincuentón?

Los caminos de la jurisprudencia son cada día más inescrutables. Deberíamos, todos, preocuparnos un poquito más. Yo, como simple ciudadano, empiezo a estar algo asustado.

 

ANEXO.

Sentencia 6/2016, de 29 de enero, de la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección 4ª.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del terrorismo, previsto y penado en los artículos 578   y  579   del  Código Penal.

La concurrencia del elemento objetivo del tipo no deja lugar a resquicio de la menor duda.

Las frases vertidas por la acusada plasmadas en el relato fáctico, a veces con imágenes incluidas, con el añadido ” Gora ETA/Viva ETA”, “Gora ETA militarra/Viva ETA militar”, el comentario difundido por ella, tras el funeral del preso de la organización terrorista ETA siguiente tenor: “lo único que me sale al verlo son lágrimas. Adiós y honor Juan Enrique ¡nosotros seguimos luchando!”, etc., etc. revela la existencia del elemento objetivo del delito de enaltecimiento del terrorismo.

Las expresiones publicadas por la acusada a través de las redes sociales referidas a Carlos Jesús, asesinado por la organización terrorista ETA mediante tiros en la nuca, por la espalda, maniatado y postrado de rodillas, y a Gloria , que se vio privada de sus miembros inferiores por la deflagración de una bomba adosada, por la organización terrorista ETA, a los bajos del vehículo que ocupaba junto a su madre, cuando solo contaba con 12 años de edad, rezuman pura maldad, sin paliativos y lo que es importante, entran de lleno en las previsiones típicas del  artículo 578   del Código Penal.

De igual forma, concurre el elemento subjetivo del tipo negado por la acusada y su defensa, como más tarde veremos.

SEGUNDO

Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de julio de 2007 realiza un ilustrativo análisis de las conductas tipificadas en el artículo 578   del Código Penal.

Dicho precepto castiga el enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de los que hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares.

De esta forma sanciona dos conductas diferentes. Por un lado se ubica la apología del terrorismo propiamente dicha, definida como enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución. Con ellos se refuerza la tutela de tales delitos, sancionando conductas que le favorecen, ya que significan apoyo a estas graves infracciones punibles.

Y nos dice el alto Tribunal: “el término enaltecer, según el diccionario de la Real Academia, es sinónimo de ensalzamiento y ensalzar significa a su vez, engrandecer, exaltar, alabar. Exaltar, es elevar a alguien o a algo a gran auge o dignidad, realzar el mérito o circunstancias de alguien. Alabar es elogiar, celebrar con palabras. Se coloca así al sujeto pasivo en una posición preferente de virtud o mérito convirtiéndolo en referente y ejemplo a imitar. El sujeto activo con su comportamiento coloca a las acciones punibles, y a sus autores como modelo otorgándoles un valor de asimilación al orden jurídico, pese a contradecirlo frontalmente.

El otro verbo que utiliza el artículo, es justificar, que según el mismo Diccionario, es probar una cosa con razones convincentes o con testigos o documentos y también rectificar o hacer justo algo. En definitiva, argumentar a favor del sujeto, disculpar sus acciones y aproximarlas o incluirlas en los actos permitidos por el ordenamiento jurídico, pese a vulnerarlo de modo cierto. Esto es, como ha dicho esta Sala, en reciente sentencia 149/2007 de 26.2, hacer aparecer como acciones lícitas o legitimas aquello que solo es un comportamiento criminal, bien entendido que el objeto de ensalzamiento o justificación puede ser cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo o cualquiera de las personas que hayan participado en su ejecución y puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

Y de otro lado, en un segundo párrafo, considera también punible un supuesto por completo diferente cual es; “la realización de actos que entrañen descrédito (esto es, disminución o perdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas), menosprecio (equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén), o humillación (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo) de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, esto es se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal (Exposición Motivos, apartado III, Ley 7/2000 de 22.12).”

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 752/2012 de 3 de octubre de 2012.

El elemento subjetivo también concurre.

Dada la contundencia de los textos transcritos en el relato de hechos probados nos resulta indudable que la acusada, publicitándolos de la manera que lo hizo, porque quiso, enalteció a la organización terrorista ETA, con sus continuos ¡Gora ETA”, y la alabó precisamente por la perpetración de sus quehaceres habituales, que no son otros que matar, mutilar, secuestrar a personas etc., y ensalzó la figura de uno de sus miembros activos por ser eso, miembro activo de ETA -que otra “cualificación” no se le conoce- hasta el punto de derramar lágrimas por su fallecimiento, sin conocerlo absolutamente de nada, según dijo la propia Jacinta y despidiéndolo con la frase “adiós y honor Juan Enrique ¡nosotros seguiremos luchando”

La explicación que suministró la acusada en orden a justificar su reiterada conducta, que se circunscribió a decir que actuó de esa forma por solidaridad con el “problema vasco” resultándole indiferente la organización terrorista ETA, la reputamos paladinamente incierta, alejada por completo de la realidad.

Las expresiones y comparaciones referidas a Carlos Jesús e Gloria presentan niveles de crueldad, vejación, humillación y hasta falta de piedad de proporciones superlativas dirigidas a dos concretas víctimas de actos terroristas que adquirieron gran notoriedad pública, por la generalizada solidaridad que despertaron en la ciudadanía.

Cuando la acusada decidió publicitar esas frases tan encarnizadas, denigrantes e inhumanas, era conocedora de la gran afrenta que suponían no solo para Gloria y los familiares de Carlos Jesús, sino también para el colectivo de víctimas del terrorismo afectados por la barbarie protagonizada por ETA.

Lo mismo cabe decir respecto a los familiares de Florencio , asesinado por la organización terrorista ETA mediante una potentísima bomba que explosionó al pasar el vehículo en el que viajaba por determinado punto, saliendo lanzado tal vehículo muchos metros hacia arriba, por lo que se le asigno, a la víctima, así y porque si, el calificativo de “primer astronauta español”.

TERCERO

Procede ahora entrar en el análisis del material que se trajo al plenario, a título de pruebas de descargo.

Como ya lo hiciera en las dependencias de la Guardia Civil y ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6, Jacinta admitió sin ningún tipo de reservas, que desde su perfil de Twitter “Gatita” publicó los comentarios, las fotografías y las expresiones que ella denomina chistes de humor negro que se le atribuyen, pero mantuvo a ultranza que en ningún momento pretendió menospreciar o humillar a Gloria ni a los familiares del fallecido Carlos Jesús , simplemente, le parecían divertidos, y por eso los publicó en su cuenta.

La acusada llegó a decir, en el uso de su última palabra, que ignoraba que esos “chistes” pudieran causar dolor en algunas personas, pues en caso contrario, se habría apresurado a contactar con ellas para pedirles disculpas, lo que nos parece un paradigma de hipocresía, propio, este sí, de un auténtico chiste de humor negro.

También sostuvo que no tenía ni siguiera afinidad ideológica con la organización terrorista ETA, lo que choca abiertamente con las continuas loas y vivas a favor de dicha organización, y que desconocía por completo a Juan Enrique , lo que no casa con sus sentidas lágrimas por él derramadas con ocasión de su funeral

La Sra. Letrada que defendía los intereses de la acusada puso de manifiesto: 1) Que las expresiones, comentarios y mensajes publicitados por Jacinta no son productos de su invención, pues ya circulaban por las redes sociales. 2) Que resulta público y notorio que Gloria no se siente afectada por el contenido de los twits que le dedican numerosas personas, y así lo ha manifestado en varias ocasiones. Pero a todo esto hemos de decir que la comisión del delito de enaltecimiento del terrorismo y la realización de actos que entrañan descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares no requieren que el sujeto activo del mismo sea el inventor de las proclamas, mensajes, comentarios, etc. a través de los cuales se perpetran el ilícito penal. El hecho de publicitarlos en su cuenta TWITER como hizo la acusada, logrando así su difusión entre sus 790 seguidores, colman las exigencias típicas de naturaleza objetiva contenidas en el  artículo 578   del  Código Penal.

Por otro lado, el hecho de que Gloria no se sienta inquietada por frases tan indignas e impías como las expresadas en el relato fáctico de esta resolución, según ella misma ha declarado en medios de comunicación -ignorando este Tribunal cual fue el auténtico sentir de esta persona que le movió a emitir semejante declaración- no constituye óbice para el castigo de la acusada por estas conductas, porque junto con la Sra. Gloria, se encuentran multitud de personas, que también sufrieron terribles mutilaciones a manos de ETA, y que conforman parte del colectivo de víctimas del terrorismo, cuyos componentes sentirán en sus propias carnes la profunda humillación que, objetivamente, comporta tan denigrantes frases y cuyo honor y dignidad constituyen el bien jurídico protegido por el  artículo 578   del Código Penal .

CUARTO

El Ministerio Fiscal solicitó para la acusada Jacinta la imposición de la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por ocho años, pena privativa de libertad que resulta ser la máxima a imponer y de la que es merecedora Jacinta, porque con sus actos perpetró todas las conductas punibles reflejadas en el artículo 578 del Código Penal, y de forma reiterada y firme. Y siempre en una misma dirección.