Juan Antonio Lascuraín

Esta pregunta se la hacen muchos abogados penalistas que defienden a personas de las que sospechan o saben – y lo hacen, claro, de la mejor tinta – que han cometido un delito, que se han lucrado con el mismo y que les van a pagar con el fruto de sus malas andanzas.

La respuesta a esta cuestión ha generado no poco debate doctrinal y jurisprudencial en nuestro ordenamiento y en el de otros países. Inquieta, porque está en liza nada menos que el derecho fundamental a la defensa. ¿Qué ha de hacer el abogado? ¿Debe negarse a defenderlo para no incurrir en una conducta de blanqueo? ¿Debe incluso denunciarlo al SEPBLAC so pena de incurrir en una infracción administrativa o incluso en una participación omisiva en el delito de blanqueo si con su omisión posibilita otra operación de blanqueo?

¿Por qué no?

La primera tentación es la del “¿por qué no”? Que rechace el servicio y que denuncie. Al fin y al cabo el abogado está recibiendo un pago con dinero sucio, y lo sabe, o casi, pues a él le habrá confiado su cliente esta información para su mejor defensa penal. Y con la recepción estará procediendo a la alquimia propia del blanqueo: estará transformando dinero que proviene del delito en legítimos servicios jurídicos.

Pero si lo pensamos bien habría que intentar que esa tentación no se convierta en pecado. Por dos razones. Porque no se trata en realidad de blanqueo y porque si lo consideráramos como tal estaría justificado por el ejercicio legítimo del derecho de defensa.

Pero no es blanqueo

En relación con lo primero, volvemos a los actos de consumo como actos que no son de encubrimiento o de ocultación, que no tienen en ello su funcionalidad preferente o específica. Este hecho es especialmente significativo en la compra de productos o en la contratación de servicios necesarios, como lo es evidentemente la defensa penal. Son varios los autores que se han manifestado en este sentido (Córdoba Roda, Del Carpio Delgado, Fabián Caparrós, Ragués Vallés). Y esta es la orientación que se infiere de la STS 265/2015, que niega que haya blanqueo en el pago con el dinero del tráfico de drogas del alquiler de la vivienda o de los billetes de avión para nuevos traslados de droga.

Por cierto que cuando se rebate lo anterior de la mano de la prestigiosa doctrina alemana, se olvida que su reflexión sobre la tipicidad o no del cobro de honorarios sucios es distinta porque sus tipos penales son distintos. En el ordenamiento alemán existen “tipos de aislamiento”, en los que no se castiga el blanqueo como tal, sino la simple procura, guarda o utilización de un bien de origen delictivo.

Pero se cumple un deber

Como lo anterior es discutido, conviene reparar en el segundo argumento, que supone que el cobro de honorarios con dinero sucio es una conducta típica de blanqueo pero justificada por el ejercicio de un derecho (rectius: lo que hace es colaborar en el ejercicio del derecho de otro, cumpliendo su deber de secreto en la defensa). No es que el abogado tenga derecho a cobrar con dinero delictivo o a defender al que así le paga. Es que el cliente penal (imputado o imputable, acusado o acusable) tiene derecho a que el abogado penal guarde reserva sobre la información que él le transmite sobre la conducta por la que se le procesa o se le puede procesar. Ese derecho constituye una regla esencial de nuestra administración de justicia – que es, entre otras cosas, lo que pretende proteger la punición del blanqueo -, pues sin ella no hay defensa posible, ni presunción de inocencia (resultaría que la prueba de cargo no la aportaría la acusación, sino el bando de la defensa), ni, en cierto modo, la facultad de no autoincriminarse (Pérez Manzano).

Puede replicarse que no se pide al abogado que denuncie al cliente, sino que renuncie a la defensa ¡Y que con ello transmita al mundo un poderoso indicio de culpabilidad! Los delincuentes con recursos aparentes que se defiendan con abogados de oficio se convertirían en presuntos culpables. Y se sumaría una pega más a las otras que ya tiene la defensa de oficio, pues sería la defensa de quienes por ser culpables no pueden pagarse una defensa privada.

A lo anterior se añade el detrimento que para la defensa supone que el abogado penalista pueda ser imputado: además de que puede ser investigado y que esa investigación depare información sobre su cliente que debería estar blindada, está el hecho de que pueda necesitar sacrificar los intereses de su cliente para preservar los propios.

Ojo: el abogado puede blanquear

Lo anterior es válido para la actuación del abogado como defensor (así, STJUE 26.06.07, C-305/05): en la medida en que

determine la posición jurídica de su cliente

o esté en el

ejercicio de sus funciones de defensa o representación de dicho cliente en un procedimiento judicial o en relación con dicho procedimiento, incluido el asesoramiento sobre la incoación de un procedimiento judicial o la forma de evitarlo” (arts. 14.4 y 34.2 Directiva 2015/849).

Para mayor garantía de esta garantía, valga el juego de palabras, la Cuarta Directiva prevé que entre el abogado y la unidad de inteligencia financiera pueda interponerse como destino de la información un organismo autorregulador de la profesión.

Cuestión distinta es que el abogado no actúe como defensor, sino que

participe en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria” (art.2.1.ñ Ley 10/2010).

No se trata ahora del cobro de servicios, sino del tipo de servicios realizados (Pérez Manzano). No habrá excepción aquí a sus deberes de diligencia para evitar el blanqueo; el abogado podrá ser un blanqueador que actúa en nombre de otro o en connivencia blanqueadora con él; y como asesor podrá ser un partícipe en la medida en que su asesoramiento no sea neutral (cosa esta de la neutralidad que no está nada clara, pero esto merecería ya otra entrada).


Foto: María Lluch

 

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