Por Jesús Alfaro

La función económica de las cláusulas-suelo

En plena burbuja, el legislador empezó a preocuparse porque los españoles tuviéramos nuestros préstamos hipotecarios a interés variable. Si se producía una subida de los tipos de interés, los españoles se verían sobreendeudados y teniendo que pagar unas cuotas mucho más elevadas de lo que, de forma optimista, pensaban cuando contrataron el préstamo. De modo que, a través de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre, ordenó a los bancos que ofrecieran a los clientes instrumentos que les permitieran controlar este riesgo (art. 19)[1]. Los bancos ofrecieron swaps de tipos de interés y cláusulas-suelo en lugar de seguros sobre tipos de interés. Porque éstos últimos hubieran obligado a incrementar los gastos de celebración del préstamo para incluir la prima de semejante seguro. Las cláusulas-suelo cumplían formalmente con el objetivo de limitar la variabilidad del tipo de interés (a la franja entre el “suelo” y el “techo”) pero la evolución del euribor mostró que, ex post, la cláusula sirvió para garantizar a los bancos una rentabilidad mínima por sus préstamos ya que nunca, entre 2003 y 2015, el Euribor se aproximó ni de lejos a los tipos máximos que se incluían habitualmente en los contratos[2]. Si los tipos de interés hubieran subido, es probable que la discusión se hubiera desarrollado en otros términos. Se hubieran atacado las cláusulas que sólo incluyeran suelo pero no techo además de aquellas que previeran techos muy elevados.

También es relevante que la regulación de la terminación de los préstamos hipotecarios es extraordinariamente flexible en nuestro Derecho, de modo que resulta sencillo y está poco penalizado terminar anticipadamente el préstamo hipotecario y contratar uno nuevo con otro banco. En la medida en que el cliente pueda obtener crédito en otra entidad, puede protegerse frente a las subidas de tipos de interés contratando un crédito a tipo fijo que sustituya al tipo variable. Esta observación es muy relevante. Probablemente, los consumidores estaban mucho menos preocupados por el alza en los tipos de interés que el Ministro de Economía en 2003. Si se apreciara una tendencia al alza de los tipos de interés, los consumidores podrían siempre modificar sus contratos a costa de aceptar un tipo fijo más elevado que refleje el coste para el banco de asegurarse frente a dicha evolución del Euribor. Obviamente deberán pagar más.

La conciencia general, sin embargo, es que los bancos introdujeron las cláusulas-suelo para evitar entrar en pérdidas en sus préstamos hipotecarios ya que su coste de refinanciación era superior – y notablemente superior en el caso de las cajas de ahorro – al Euribor más el diferencial que solían pactar en sus préstamos hipotecarios. Dado que las cajas de ahorro se estaban financiando en el mercado mayorista (pidiendo dinero a bancos franceses y alemanes que adquirían las emisiones de cédulas hipotecarias de las cajas en lugar de financiarse, como lo habían hecho tradicionalmente, con los depósitos de sus clientes minoristas) a tipos ultrabajos en los primeros años del euro pero dichos tipos de interés subieron una vez que se inició la crisis y se produjo un parón en la concesión de nueva financiación, las cajas estaban en pérdidas en todos sus préstamos hipotecarios que no contenían un “suelo” que les garantizara una mínima rentabilidad por sus préstamos[3]. Los bancos que hubieran cedido estos préstamos a terceros – titulización – habían desplazado el riesgo correspondiente de tipos de interés sobre los que compraron los bonos del fondo de titulización.

Además, la apelación que se hace habitualmente a que los tipos de interés podían subir mucho en un período de tiempo tan largo como el de la vida de un préstamo con garantía hipotecaria no es tan buena excusa. Los españoles que sufrieron la peseta habían conocido tipos hipotecarios de hasta el 25 %, pero los alemanes que disfrutaron del marco nunca habían experimentado tipos de interés tan elevados[4]. El tipo de interés que se paga por una moneda está asociado a su fortaleza como divisa – a la probabilidad de su devaluación – y la peseta era “carne” de devaluación, como lo demuestra la Historia de España – o de Italia – durante el siglo XX[5]. El euro, construido a imagen del marco alemán, no sufriría tipos de interés tan elevados como la peseta en ningún caso. De hecho, en sus primeros 15 años de vida, el euribor no ha superado nunca el 6 %. Cuando el legislador, en 2003, exigió a los bancos que ofrecieran productos que protegieran a los clientes frente al riesgo de subida de los tipos (obsérvese que la fecha de promulgación de esta normativa coincide con la época en la que el Euribor estaba más bajo y que empezó a subir durante el año siguiente hasta el “bajón” definitivo – por ahora – de 2008), en lugar de establecer qué “productos” eran aceptables y cuáles no, se limitó a decir que ofrecieran los que tuvieran “disponibles” lo que inició una tendencia del legislador español a permitir a los bancos desplazar más y más riesgos sobre los clientes que el estallido de la crisis y de la burbuja ha convertido en “siniestros” que han destrozado a los prestatarios más débiles, a los que nunca debieron endeudarse para comprar una casa a unos precios inflados y con unas fuentes de ingresos muy volátiles. El legislador de 2003 debió establecer qué “productos” eran adecuados para proteger a los clientes frente a la variación de los tipos de interés. Lo que hizo, fue dar una oportunidad a las cajas menos escrupulosas para introducir en el contrato una modificación del equilibrio económico que los clientes no esperaban. En un entorno de burbuja inmobiliaria y una competencia feroz de las cajas de ahorro por captar cuota de mercado en el único sector del crédito en el que estaban especializadas y con una gestión muy poco profesional – por no decir directamente corrupta – de muchas de las cajas de ahorro, introducir cláusulas-suelo fue la respuesta racional de estas entidades para mantener la apariencia de que su préstamo no era más caro que el de las entidades que no incluían una cláusula-suelo[6]. De este modo, la introducción de cláusulas-suelo distorsionó la competencia, en el sentido de que, dificultó la comparación sobre el coste de los créditos hipotecarios ofertados por unas u otras entidades que fueran, en las demás condiciones, idénticos. Por esta razón, nos permitimos discrepar con los que creen que el hecho de que las cláusulas suelo estén desapareciendo de los nuevos préstamos hipotecarios y se haya ampliado el diferencial respecto del Euribor que los bancos cargan a los nuevos clientes (p. ej., euribor + 2 o 3 puntos) sea una evolución que haya que lamentar. Más discutible es que los bancos sigan utilizando el préstamo hipotecario como vehículo de fidelización de la clientela y vinculen la concesión de éste en buenos términos a la contratación de otros productos del banco. Pero, me da la impresión, esto es business as usual.

En efecto, ni siquiera en 2010, la cláusula-suelo estaba extendida en la práctica bancaria española. Más de dos tercios de los créditos hipotecarios concedidos hasta 2003 no incluían ningún límite a la variación del tipo de interés y, en los años siguientes, aunque aumentó el número de contratos que tenían cláusula suelo, el volumen de créditos hipotecarios “libres” de cláusulas-suelo se mantuvo en el entorno de los 2/3[7]. Aunque no es necesario que una cláusula esté muy extendida en el tráfico para que la competencia produzca sus benéficos efectos (hay consumidores que son “vengadores vicarios” y protegen a la generalidad), debe tenerse en cuenta que los consumidores no son “compradores repetitivos” de préstamos hipotecarios, de manera que la información acerca de la existencia de cláusulas-suelo no debió de dispersarse rápida y eficazmente. Nadie parecía tener interés – hasta 2010 – en publicitar que sus préstamos incluían la cláusula-suelo. Y -no sabemos por qué – los que otorgaban préstamos sin cláusula suelo no se dedicaron a publicitarlo tampoco, aunque les hubiera beneficiado en la arena competitiva.

Lo más interesante, sin embargo, es que hay una gran variabilidad entre unas y otras entidades bancarias. Dijo el Banco de España en 2010 que

“se puede apreciar que en 23 de las 49 entidades la aplicación de estas cláusulas es nula o residual (en todo caso, por debajo del 15% de los importes de la cartera), mientras que para 16 ocurre lo contrario. Es decir, las han aplicado ampliamente (a más del 85% de sus operaciones). De ellas, solo en el caso de algunas de las pocas que se sitúan en posiciones intermedias, se ha apreciado un cambio significativo de su práctica habitual en algún momento intermedio entre 2003 y 2009, lo que refuerza la conclusión anterior. …, es cierto que la mayor extensión de estas cláusulas durante 2009 obedece también al aumento de las entidades que han decidido aplicarlas (especialmente las cláusulas que incorporan simultáneamente suelos y techos), si no mayoritariamente, sí de manera más amplia. Así, en 2009, 26 entidades las han aplicado a más del 50% de los préstamos concedidos, frente a 22 en el conjunto del período 

Lamentablemente, el Banco de España no nos dice si estas 23 entidades eran muy mayoritariamente cajas de ahorro. Nuestra intuición es que, sí.

Además, las cajas que utilizaron sistemáticamente la cláusula tenían poderosos incentivos para ocultar su existencia a los prestatarios. Recuérdese que las cajas estaban compitiendo con bancos que podían refinanciarse a menor coste que ellas y que la existencia de la cláusula-suelo les permitía asegurarse una rentabilidad superior del préstamo a la que “anunciaba” la referencia al Euribor más un diferencial.

Pero no sólo los incentivos, sino que tenían la posibilidad de ocultar su existencia porque muchos de los préstamos que concedían eran subrogaciones de préstamos concedidos al promotor de las viviendas hipotecadas, el cual, sabedor de que los compradores de las viviendas se subrogarían, tampoco tenía incentivos excesivos para velar por los intereses de dichos compradores. El proceso de contratación en estos casos no garantizaba que el comprador hubiera recibido la información adecuada. La fe de nuestros reguladores en la capacidad de la imposición de obligaciones informativas para permitir a los consumidores adoptar decisiones racionales es la fe del carbonero. No hay pruebas – más bien al contrario – de que las obligaciones informativas mejoren las decisiones. Si, como se ha demostrado, las cláusulas-suelo distorsionan la competencia, el legislador debió imponer o prohibir su uso como impuso el cálculo de intereses como TAE, fijando, por ejemplo, un suelo único, de manera que la competencia pudiera desarrollarse de forma más transparente.

¿Es una adecuada distribución del riesgo?

Desde una perspectiva contractual, la cláusula-suelo distribuye el riesgo de variación del tipo de interés del préstamo: si el Euribor baja del tipo fijado como suelo, el riesgo lo asume el cliente. Y, probablemente, no es una distribución eficiente del riesgo de tipos de interés. Es evidente que el banco está en mejores condiciones de asegurarse frente a ese riesgo – contratando, por ejemplo, una permuta de tipos de interés o cediendo los préstamos a inversores diversificados mediante su titulización – que lo está el cliente y el banco puede (calcular ese riesgo y) trasladar esa cobertura al diferencial que, sobre el Euribor, cobra al cliente, es decir, a la cláusula del contrato más “saliente” y respecto de la cual se desarrolla la competencia entre bancos por los prestatarios.

¿Para qué nos sirve el análisis que hemos hecho hasta aquí?

Para concluir que la introducción de las cláusulas-suelo (incluso acompañadas de techos del 13-14 %) en los préstamos hipotecarios no redundaba en beneficio de los consumidores. Era un instrumento utilizado por las cajas y algunos bancos para garantizarse una rentabilidad mínima a esos activos absolutamente legítima desde el punto de vista contractual. Sin embargo,

(i) su presencia sólo en algunos préstamos,

(ii) su falta de extensión generalizada en un entorno en el que los prestatarios venían contratando a interés variable desde los años ochenta del pasado siglo;

(iii) la dificultad que añadían para que los clientes pudieran comparar el coste de dos préstamos hipotecarios iguales en todo excepto en que uno incluyera la cláusula-suelo y el otro no (además del hecho de que cada caja o banco utilizaba un suelo distinto – lo que elevaba aún más  los costes de la comparación – );

(iv) la convicción de los prestatarios de que los bancos y cajas ofrecían préstamos hipotecarios “a pérdida” porque eran instrumentos de fidelización de la clientela y se compensaban – las pérdidas – con el cobro de servicios o la “venta” de otros productos financieros al cliente (seguros, tarjetas de crédito, fondos de inversión…)

(v) los incentivos y la posibilidad de las cajas para ocultar la existencia de la cláusula y la cuantía del suelo;

(vi) y los efectos distorsionadores sobre la competencia entre los bancos al elevar los costes de información de los consumidores respecto de la oferta más ventajosa

llevan a concluir que, desde el punto de vista jurídico, las cláusulas suelo se aproximaban a lo que hemos llamado en otro lugar una cláusula sorprendente, en el sentido de que no se corresponde con las expectativas de alguien que contrata un crédito hipotecario a interés variable. Sobre todo, en aquellos casos en los que el suelo fijado se encontraba muy próximo al Euribor “vigente” en el momento de contratar.


 

[1] 1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. 2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, siempre que este resulte adecuado para el cliente, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Muy escorado en defensa de la estabilidad financiera – o sea, evitar que las cajas quebraran – es el Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, disponible en http://www.senado.es/legis9/publicaciones/pdf/senado/bocg/I0457.PDF lo que se explica por la fecha en la que se emitió  – 2010 – cuando todavía ni siquiera había salido a bolsa Bankia y el Banco de España creía, probablemente, que se podía evitar el rescate de las cajas que se produjo finalmente en 2012.

[2] Como resume Díaz Campos en la 2ª edición del libro La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios  2015, dirigido por José María López Jiménez: “A mediados del año 2000 (el Euribor) logró un máximo que no volvería a alcanzarse hasta el año 2008 (algo más del 5 %). En los años posteriores a 2000 y hasta 2005 el Euribor comenzó a caer… una vez que Alemania superó sus dificultades, el Euribor comenzó a repuntar de nuevo hasta alcanzar en julio de 2008 su máximo histórico que se situó en el 5,39 %. A consecuencia de las crisis… se produjo el colapso del mercado interbancario… lo que provocó una fuerte y repentina caída… que pasó de niveles cercanos al 5,25 % en octubre de 2008, a niveles próximos al 0,5 % en enero de 2013… a mediados de 2014 comenzó otra caída, que lo llevó a las proximidades del 0,2 %…”, pp 141-142.

[3] El Banco de España lo reconoce http://www.senado.es/legis9/publicaciones/pdf/senado/bocg/I0457.PDF pp 19-20: “la causa básica del establecimiento de las cláusulas que establecen limitaciones al descenso de los tipos de interés (incluso en muchos de los casos que también incorporan un techo para dicha variación) es mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones. Estos costes están integrados en dos grandes grupos: el coste del dinero, que en el caso de nuestras entidades está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero; los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero. Diversas entidades también indicaron que el reforzamiento de esta política (la de establecer suelos) en 2009 se ha visto influido por el aumento registrado en esos costes a causa, por un lado, de la caída y encarecimiento del mercado mayorista (que llegó a ser importante para nuestras entidades, especialmente por la vía de la emisión de cédulas hipotecarias), y de otro, por la de la reducción del negocio, con lo que ello implica de mayores costes unitarios por unidad de producto, por el mayor peso relativo de los costes fijos procedentes de mantener la misma estructura

[4] Los gráficos comparativos pueden verse aquí http://gaspar.udc.es/subido/3_docencia/peseta_marco.pdf

[5] En esta entrada puede verse un resumen de la pérdida sistemática de valor de la peseta http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/el-debate-austeridadestimulo-alemania.html y en esta presentación se explica la extraordinaria pérdida de valor del dinero en España desde el final de la guerra civil y cómo influyó dicha pérdida de valor en la tendencia de los españoles a adquirir inmuebles como forma de protegerse frente a dicha pérdida de valor https://www.youtube.com/watch?v=5E8y2mIi8Dk

[6] Lo reconoce el Banco de España en el informe de 2010 “No obstante, alguna entidad ha indicado que, para evitar que esa estrategia las dañara competitivamente, es decir, para que no las obligara a subir el diferencial aplicado al índice de referencia, y con él la cuota del préstamo, buscaban un equilibrio en ambos umbrales que hiciera nulo el coste teórico de aplicar simultáneamente ambas limitaciones en el plazo al que se conceden los préstamos, que en estos años ha estado normalmente por encima de los 25 años. Esto permitiría a la entidad competir, sin menoscabo, de su posición, con aquellas otras entidades que no practican esas limitaciones”. http://www.senado.es/legis9/publicaciones/pdf/senado/bocg/I0457.PDF p 20.

[7] http://www.senado.es/legis9/publicaciones/pdf/senado/bocg/I0457.PDF  p 18,