Por Aurora Martínez y Marta Flores

 

Una de las patologías más temidas cuando la insolvencia afecta a varios deudores es que sus patrimonios se encuentren confundidos, esto es, que no sea posible deslindar la titularidad de los respectivos activos y pasivos. La confusión patrimonial afecta a la conformación de las masas activas y pasivas y, en consecuencia, requiere un tratamiento específico —preferiblemente en una fase temprana del procedimiento—.

 

La consolidación sustantiva como remedio para la confusión patrimonial

 

La Ley Concursal contempla la confusión patrimonial como uno de los supuestos en los cuales los concursos de los deudores pueden reputarse «conexos» y, por lo tanto, disfrutar de un régimen especial que permite, como rasgo distintivo, una mayor coordinación entre los distintos procedimientos (a saber: la concentración de las competencias judiciales a través de la acumulación de los concursos —arts. 25 a 25 ter LC—, la posibilidad de nombrar una administración concursal común —art. 27.8 LC— y la posibilidad de condicionar los convenios —art. 101.2 LC—). Sin embargo, como medida excepcional reservada para los casos más graves de confusión, la Ley permite «consolidar» los patrimonios de los deudores (art. 25 ter.2 LC). Se trata de la llamada consolidación sustantiva (substantive consolidation), un mecanismo oriundo de los Estados Unidos que permite a los tribunales superar la diferente personalidad de varios deudores en concurso. Se aglutinan las masas activas y pasivas y se trata a todos los deudores como si fuesen uno solo, con un único patrimonio con el cual se satisface a todos los acreedores. Los acreedores de los deudores formalmente separados antes de la consolidación pasan a ser acreedores conjuntos de un fondo común sobre el cual se satisfarán los respectivos créditos.

La consolidación sustantiva es alabada por algunos y rechazada por muchos. Aunque su aplicación comporta innegables ventajas (como, por ejemplo, la depuración de las masas pasivas mediante la eliminación de las reclamaciones internas que pudieran existir entre los deudores cuyos patrimonios se hayan consolidado, algo particularmente útil en caso de grupos de empresas), también acarrea serios inconvenientes (puesto que ignora la personalidad jurídica de los distintos deudores y permite el trasvase de valor de unos acreedores a otros). Además, el régimen jurídico de la consolidación contenido en la Ley Concursal no solo es parco e incompleto (pues no se refiere a aspectos centrales, tales como el momento en el cual cabe solicitarla o el órgano competente para decretarla), sino también oscuro (valga como ejemplo el hecho de que parte de la doctrina cuestione la misma admisibilidad de la consolidación de los patrimonios, ya que la norma alude simplemente a la consolidación de «inventarios y listas de acreedores»).

 

La búsqueda de soluciones alternativas

 

En este contexto, se hace necesario explorar vías alternativas para solucionar el problema de la confusión en sede concursal. Y ocurre que puede ensayarse una propuesta de resolución del problema de la confusión patrimonial al margen de la consolidación sustantiva y al amparo de las normas generales del Derecho privado.

Ciertamente, si se parte de que la confusión que tiene en cuenta la Ley concursal es la «confusión en la titularidad» de los activos y de los pasivos, el problema podría resolverse acudiendo a las reglas civiles previstas para estas situaciones. Por un lado, a las normas aplicables en los supuestos que podrían calificarse como de confusión de activos; esto es, en los casos en los que (i) los bienes corresponden a varios sujetos, pero se desconoce la medida o cuota exacta de cada uno de ellos, y (ii) en aquellos otros casos en los que se ignora a cuál o cuáles, de varios sujetos posibles, pertenecen los bienes o derechos. Y, por otro lado, a las aplicables en las hipótesis de confusión de pasivos; es decir, cuando se desconoce cuál, de todos los posibles, es el deudor en una o varias relaciones obligatorias, o cuál es la cuota imputable a cada uno de ellos.

 

La solución al problema de la confusión de los activos

 

El Código Civil contempla supuestos en los que no se conoce a cuál, de los sujetos posibles, corresponde la titularidad de los bienes y derechos, y establece normas claras de asignación. Así sucede en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes, en el que dispone que cuando no pueda acreditarse a cuál de los cónyuges corresponde la titularidad de los bienes o derechos, corresponderá a ambos por mitad; esto es, se presume la comunidad por cuotas (a partes iguales: art. 1441 CC); una regla que es aplicable igualmente cuando el régimen es el de participación (art. 1413 CC). Los cónyuges casados con régimen de separación de bienes o de participación tienen cada uno su propio patrimonio (disponen de autonomía patrimonial) y, cuando no se sabe a cuál de ellos corresponde uno o varios bienes (o quizás todos), se presume que le pertenecen en comunidad (romana) a partes iguales; algo que parece lógico, pues si ambos pueden ser titulares y no puede dilucidarse quién de los dos lo es, lo más equitativo es repartir la titularidad a partes iguales.

Esa regla prevista para los casos de separación de bienes entre los cónyuges puede aplicarse perfectamente, de forma analógica, al supuesto de varios deudores cuyos bienes o derechos estén total o parcialmente confundidos; pues cada uno de ellos goza de personalidad jurídica y, en consecuencia, debe disponer de un patrimonio propio separado del de los demás. Por lo tanto, en el patrimonio de cada uno de los deudores estarán integrados los bienes y derechos cuya titularidad no presente dudas y la cuota que le corresponda en los bienes sobre los que recae la confusión en la titularidad (pues se presume que estos pertenecen a todas ellas a partes iguales). Esta solución, además, es absolutamente lógica en el caso de los grupos de sociedades: en la medida en que el grupo carece de personalidad jurídica, los bienes confundidos entre las sociedades miembros del mismo tienen que corresponder necesariamente a las mismas en comunidad; no pueden pertenecer al grupo como tal. La cuestión es la forma de organizar esa comunidad. Y, a este respecto, el Derecho español ha acogido  el sistema de comunidad romana por cuotas.

Cuando el problema no sea la indeterminación de la titularidad, sino la de la cuota que corresponda a cada una de las sociedades del grupo en uno o varios bienes, es aplicable igualmente la regla de la copropiedad a partes iguales (art. 393.II CC); solución que parece igualmente razonable. Y deberá procederse también al reparto en partes iguales cuando se desconozca la cuota en derechos de crédito (art. 1138 CC).

 

La solución al problema de la confusión de los pasivos

 

En lugar de una confusión de activos, puede existir una confusión de (solo) pasivos; es decir, una situación en la cual no es posible determinar qué deudor lo es de cada uno de los acreedores, de una parte de ellos o de todos. Esta situación puede producirse en algunos de los supuestos que se vienen calificando como de confusión de esferas, por ejemplo, cuando se desdibuja hacia fuera la separación entre las sociedades del grupo. De todas las posibles hipótesis que pueden plantearse, interesa aquí hacer referencia a aquellas en las cuales el grupo actúe como una unidad económica en el tráfico, esto es, como una única empresa, contratando como tal unidad con los acreedores e ignorando la personalidad jurídica de cada uno de sus integrantes. La idea básica de la que debe partirse, a la hora de abordar este supuesto, es que el grupo como tal no existe jurídicamente, no es un sujeto de derecho capaz de asumir obligaciones (porque no tiene personalidad jurídica), y, por lo tanto, las deudas contraídas necesariamente deben entenderse contraídas por las sociedades integrantes del mismo. El problema será, por tanto, el de determinar a cuál de las sociedades del grupo debe asignarse la deuda, es decir, cuál o cuáles de las sociedades y de qué forma deben ser consideradas deudoras (obligadas a realizar el deber de prestación) frente a los acreedores.

Situados en este plano, el marco al que acudir para resolver el problema que se plantea cuando se desconoce la titularidad exacta de los pasivos pertenecientes a varios deudores debe buscarse —como se ha indicado— en las reglas generales sobre obligaciones con pluralidad de deudores. Estas establecen, en efecto, la forma en que debe entenderse articulada la relación obligatoria con pluralidad de deudores cuando las partes no lo han establecido de forma expresa.

El Código Civil prevé, al respecto, tres posibilidades: (a) las obligaciones solidarias (art. 1137 CC), (b) las obligaciones mancomunadas divisibles, llamadas también parciarias (art. 1138 CC), y (c) las obligaciones mancomunadas indivisibles (arts. 1139 y 1150 CC). La solidaridad es la más garantista para el acreedor, puesto que implica que cada uno de los deudores está obligado a realizar íntegramente la prestación en favor del acreedor, si bien después, en las relaciones internas, podrá reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda (art. 1144 y 1145 CC). Las obligaciones mancomunadas divisibles o parciarias, en cambio, se presumen divididas en tantas partes iguales como deudores existan, reputándose deudas distintas unas de otras; de manera que cada uno de los deudores vendrá obligado únicamente a pagar la parte que le toque (art. 1138 CC). Y, finalmente, en las obligaciones mancomunadas indivisibles (objetivamente o por exigirlo el fin perseguido por las partes), el acreedor solo puede exigir el cumplimiento de la prestación al conjunto de deudores colectivamente considerados y los deudores únicamente pueden liberarse realizando la prestación conjuntamente (art. 1139 CC).

El Código Civil presume la fragmentación o parciariedad (por ser más favorable para los deudores); esto es, la división en partes iguales y la independencia de cada parte con respecto a las demás. La solidaridad solo entrará en juego «cuando la obligación expresamente lo determine» (art. 1137 CC in fine). Debe advertirse, sin embargo, que, a pesar de la presunción de no solidaridad que establece el Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia vienen limitando el alcance de esa presunción, considerando que la solidaridad puede derivar no solo del texto de la ley o de la obligación, sino también de la interpretación de la ley o de la declaración de la voluntad de las partes y de la naturaleza de la obligación. Así, no es infrecuente afirmar la solidaridad en el caso de obligaciones mercantiles, o en los supuestos de responsabilidad extracontractual cuando no sea posible individualizar comportamientos y responsabilidades. Sin embargo, como señala acertadamente dicha jurisprudencia, la regla sigue siendo la mancomunidad o parciariedad.

De las distintas formas de entender articulada la relación obligatoria con pluralidad de deudores, en el caso que ahora se está tratando entrarían en juego la solidaridad y la parciariedad, pues, al estar las sociedades obligadas en concurso, no habría problema para exigir el cumplimiento de las obligaciones indivisibles por partes o íntegramente a cada uno de los deudores, puesto que en el concurso los créditos de los acreedores se computan siempre en dinero (art. 88.1 LC) y con la apertura de la liquidación se transforman en dinero las obligaciones que consisten en otras prestaciones (art. 146 LC).

Pues bien, si se considera que los pasivos confundidos corresponden a todas las sociedades del grupo a partes iguales y que estas están obligadas de forma solidaria, los problemas se resuelven comunicando en el concurso de cada una de las sociedades del grupo la totalidad del crédito de cada uno de los acreedores (con deudores confundidos), de la misma forma que cuando se trata de cualquier otra obligación solidaria. En efecto, la Ley Concursal establece que «[e]n caso de concursos simultáneos de deudores solidarios, el acreedor o el interesado podrán comunicar la existencia de los créditos a la administración concursal de cada uno de los concursos. El escrito presentado en cada concurso expresará si se ha efectuado o se va a efectuar la comunicación en los demás, acompañándose, en su caso, copia del escrito o de los escritos presentados y de los que se hubieren recibido» (art. 85.5 LC). Sin embargo. en ningún caso el acreedor podrá cobrar una cantidad que exceda del importe del crédito, pudiendo el administrador concursal retener el pago hasta que el acreedor presente certificación acreditativa de lo percibido en los demás concursos (art. 161.1 y 2 LC). En todo caso, el deudor solidario concursado que haya efectuado un pago parcial al acreedor no podrá obtener el pago en los concursos de los codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho (art. 161.3 LC).

La aplicación de las normas sobre solidaridad no está exenta de inconvenientes. El principal es que supondría «privilegiar» a los acreedores titulares de los pasivos confundidos frente a los acreedores individualizados de cada una de las sociedades del grupo, sin apoyo en una norma expresa ni en una voluntad absolutamente clara (por lo menos no expresa) de las partes. La solidaridad supone una situación muy ventajosa para los acreedores con deudores confundidos, puesto que, si el acreedor no cobra íntegramente en el concurso de A (que tiene otro acreedor individualizado) puede cobrar en los concursos de otros deudores solidarios; de manera que se acabará produciendo una diferencia entre el porcentaje del crédito que cobra el acreedor individualizado de A y lo que termina cobrando el acreedor que tiene por deudores solidarios a todas las sociedades del grupo. Esta es, al fin y al cabo, la garantía que supone la solidaridad.

Habida cuenta de lo anterior, si se considera que la regla legal es la parciariedad o divisibilidad y que la solidaridad debe ser expresa («cuando la obligación expresamente lo determine», reza el art. 1137 CC, o «cuando resulte del texto de la obligación» en palabras del art. 1138 CC), quizás sea más adecuado entender que las deudas confundidas deben dividirse en tantas partes iguales como deudores haya, comunicando en el concurso de cada uno de ellos la cantidad que le corresponda a cada cual. Como puede fácilmente imaginarse, el reflejo en la lista de acreedores de la situación de parciariedad no plantearía problema alguno: podría hacerse en una única lista, pero diferenciando dentro de ella los pasivos correspondientes a cada sociedad (los individualizados y la parte que le corresponde del pasivo confundido). O en tantas listas de acreedores como sociedades concursadas haya; pero, en este segundo caso, en cada lista de acreedores figuraría únicamente la parte correspondiente del crédito confundido.

La principal ventaja de la parciariedad es que otorga el mismo trato a los acreedores que tienen claramente identificado a su deudor y a aquellos otros que no lo tienen (suponiendo, naturalmente, que a todos ellos correspondiera la misma calificación). Además, tiene la ventaja de facilitar la tramitación de los concursos, en la medida en que no sería preciso estar pendiente de lo que cobra el acreedor confundido en los concursos de las demás sociedades para evitar que cobre una cantidad superior al nominal de su crédito.

Pero tampoco esta solución está libre de algún inconveniente. En efecto, al repartir el pasivo confundido entre todas las sociedades del grupo a partes iguales y considerarse cada parte como crédito independiente del resto de las partes, podría producirse en algún supuesto (no en el ejemplo considerado aquí, pero quizás sí en algún otro) una situación en la que una de las sociedades del grupo se quedara con algún activo en su patrimonio, habiendo acreedores de otros deudores sin satisfacer, lo que supondría, en caso de liquidación concursal (con la consiguiente disolución de la persona jurídica, art. 145.3 LC), que los bienes deberían repartirse entre los socios como cuota de liquidación. No obstante, esta situación podría evitarse quizás entendiendo que los acreedores (cuyos deudores estaban confundidos) que no han cobrado íntegramente puedan dirigirse a posteriori frente a la sociedad que conserve bienes en su patrimonio (por ejemplo, por haber confiado el acreedor en la garantía del grupo, o por otra razón que pudiera justificar la responsabilidad de dicha sociedad frente a los acreedores).

Por cualquiera de las vías indicadas es posible resolver el problema de la confusión de los pasivos, sin que sea necesario, en consecuencia, acordar la consolidación sustantiva.

El resultado al que conduce la aplicación de las reglas civiles es respetuoso con la personalidad jurídica de los diferentes deudores, así como con los acreedores que tengan un deudor claramente individualizado, pues se dejan en el patrimonio correspondiente las deudas cuya titularidad esté clara y se reparten de forma justa aquellas cuya titularidad no se conozca o no, en su cuantía, alcanzando un resultado distinto del que se lograría aplicando la consolidación.

Esta entrada (publicada en el Blog de la Facultad de Derecho de la UAM) constituye un resumen de un trabajo más extenso que lleva por título «La confusión de patrimonios en los procedimientos de insolvencia: consolidación sustantiva y mecanismos alternativos», que forma parte del libro, Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, dirigido por Nuria Bermejo Gutiérrez, Aurora Martínez Flórez y Andrés Recalde Castells, Thomson Reuters-Aranzadi [Cizur Menor], 2019.