Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito del Comentario del artículo 1669 del Código Civil de Paz-Ares

 

Introducción y observaciones generales

 

Correspondió a Cándido Paz-Ares el comentario de los artículos dedicados a la sociedad (arts. 1665 y siguientes) en el Comentario del Código Civil patrocinado por el Ministerio de Justicia en 1991 que se publicó en dos tomos y que, casi treinta años después, sigue constituyendo una referencia no superada para los que se dedican al Derecho Privado.

En la obra de Paz-Ares, este comentario constituye un hito porque marca el inicio de su dedicación a las sociedades de personas que se prolongará con las lecciones que, sobre las sociedades colectivas y sobre la agrupación de interés económico publicará sucesivamente. Bien puede decirse que la Parte General del Derecho de Sociedades en España la construye José Girón sobre cuyo Derecho de Sociedades se elevará el edificio de Paz-Ares. Como hiciera Peter Ulmer con la BGB-Gesellschaft, Paz-Ares moderniza el Derecho de Sociedades contenido en el Código civil y saca de su aislamiento a la sociedad civil que, hasta la fecha, había sido objeto de estudio por los civilistas – que no se ocupaban de las sociedades mercantiles – y de un cierto abandono por los mercantilistas.

En lo que sigue, quiero ocuparme de exponer y revisar críticamente la concepción de la personalidad jurídica de Paz-Ares reflejada en el Comentario del artículo 1669 I. Este precepto dice que

“no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros

Y luego añade que las sociedades sin personalidad jurídica se regirán

“por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes”.

Comienza nuestro autor diciendo que este precepto es “uno de los… más complejos de nuestro Derecho de sociedades”. Y que se incorporó al Código “de manera precipitada y en el último momento”. Su contenido es doble: la distinción entre sociedad externa e interna o, lo que es lo mismo, sociedad con y sin personalidad jurídica y las relaciones entre los conceptos de sociedad y comunidad. Del segundo problema no me voy a ocupar aquí. Ya he escrito bastante siguiendo, básicamente, a José María Miquel. Ahora sólo recordaré – porque es importante en la revisión de la exposición de Paz-Ares – que la copropiedad es una forma de propiedad colectiva sobre un bien, sobre una cosa, mientras que la personalidad jurídica – que es a lo que hay que oponer la institución de la copropiedad – es un patrimonio organizado o autónomo. Es, justamente, en este punto, en el que se encuentra mi – casi única – discrepancia con la exposición de Paz-Ares.

Y es que, si lo he entendido bien, Paz-Ares concibe la posibilidad de que exista copropiedad sobre el conjunto de los bienes aportados por los socios si éstos no desean actuar unificadamente – como grupo – en el tráfico, es decir, si tienen voluntad de celebrar un contrato de sociedad interna o sin personalidad jurídica. A mi juicio, esto no es posible. Lo impide el principio de especialidad o determinación: los derechos subjetivos como el de propiedad y demás derechos reales se ejercen sobre bienes singulares. No puede haber copropiedad, ni ningún derecho real sobre un patrimonio. Si varios son cotitulares de un patrimonio, hay una persona jurídica. Y creo que esta concepción de la persona jurídica (patrimonio autónomo) da cuenta más sencillamente del tenor del art. 1669 I CC, especialmente, la referencia a que “cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros” que debe entenderse, a mi juicio, en el sentido de que cada socio actúe en el tráfico como titular de su patrimonio. Es decir, celebrando contratos, adquiriendo bienes, enajenando bienes, contrayendo deudas o generando créditos para su patrimonio individual. Salvo que, naturalmente, en el contrato de sociedad hayan previsto apoderarse recíprocamente, esto es, concederse recíprocamente la representación.

Esta discrepancia se traslada al segundo elemento de la personalidad jurídica que incluye la concepción de Paz-Ares y es este la idea de que los socios han de tener la voluntad de “actuar unificadamente” en el tráfico. Es decir, que la personalidad jurídica es la institución que permite la unificación de los grupos de individuos como sujetos participantes en el tráfico. A mi juicio, la actuación unificada de un grupo no se logra reconociendo personalidad jurídica al grupo. Se logra a través de la institución de la representación. Los individuos amplían su capacidad de actuar designando a otros individuos como sus representantes. Y logran actuar como si fueran uno solo cuando varios individuos designan al mismo representante. La representación es, pues, la institución jurídica que sirve a los grupos para actuar unificadamente. No la personalidad jurídica.

La personalidad jurídica es un fenómeno exclusivamente patrimonial, como el propio Paz-Ares reconoce cuando afirma que el contenido de la personalidad jurídica es el del art. 38 CC que se refiere exclusivamente a la capacidad jurídico-patrimonial. En la concepción generalmente sostenida en la doctrina y jurisprudencia, las personas jurídicas “tienen” un patrimonio. En la que vengo desarrollando desde hace algún tiempo, las personas jurídicas “son” un patrimonio. Las consecuencias de esta diferente concepción son notables. Una de ellas afecta, como se verá, al significado y contenido del contrato de sociedad. Pero en esta parte introductoria quiero señalar otra y es esta que la doctrina dominante – elaborada en el marco del Derecho de Sociedades – no explica la personalidad jurídica de las fundaciones. Si el concepto de personalidad jurídica ha de ser unitario, su calificación dogmática debe ajustarse tanto a las personas jurídicas de origen societario como a las que tienen su origen en un acto unilateral (sociedad unipersonal, fundación). Tiene que poder explicar por qué la herencia yacente es o no una persona jurídica y si la comunidad ganancial es una comunidad de bienes (copropiedad) o es una persona jurídica.

Una concepción de la persona jurídica como un patrimonio autónomo permite resolver de forma más sencilla los muchos problemas discutidos en el marco del art. 1669 CC.

 

El contrato de sociedad como contrato de organización

El punto de partida es que el contrato de sociedad es el contrato que el Derecho pone a disposición de los particulares para formar patrimonios autónomos. Originalmente – la societas – lo era para regular la persecución de un fin común a varias personas. Cuando, para mejor lograr el fin común, los socios deciden dedicar un conjunto de bienes a ese fin, el contrato de sociedad genera una persona jurídica. Se forma un patrimonio que es el que tiene capacidad jurídica patrimonial, esto es, el que adquirirá bienes y derechos, el que enajenará los que ahora forman parte de él y el que generará deudas y créditos. El contrato de sociedad, además, recogerá las reglas de gobierno de ese patrimonio, porque sin gobierno, el patrimonio – apto para tener bienes y créditos y para asumir deudas – no podría “actuar”. Las cosas no pueden actuar. Solo los individuos pueden hacerlo. De ahí que para dotar al patrimonio de capacidad de obrar, los socios deban establecer en el contrato de sociedad quién y cómo tomará las decisiones sobre el patrimonio y quién y cómo podrá actuar en el tráfico con efectos sobre ese patrimonio. Han de establecerse reglas o lo que es lo mismo, hay que organizar el patrimonio y convertirlo en un patrimonio autónomo. En fin, como ese patrimonio será parte de relaciones jurídicas (patrimoniales), será necesario para la buena marcha del tráfico, que pueda ser identificado (denominación) y localizado geográfica (domicilio) y jurídicamente (nacionalidad y elección del tipo societario).

En definitiva, cuando se dice que el contrato de sociedad es un contrato de organización, debería entenderse en el sentido, no solo, de que contiene reglas sobre cómo tomar decisiones colectivas, sino, sobre todo, en el sentido de que contiene reglas sobre cómo tomar decisiones en relación con un patrimonio. Porque en las personas jurídicas de tipo fundacional, no se trata de organizar la toma de decisiones en el seno de un grupo de personas que persiguen colectivamente un fin común a todas ellas, sino de establecer cómo y por quién se toman decisiones respecto de un patrimonio. Y esas mismas reglas han de encontrarse en cualquier contrato de sociedad externa, esto es, con personalidad.

 

Sociedad interna y sociedad externa

La exposición de Paz-Ares comienza desmontando la doctrina tradicional que fundaba en el art. 1669 la distinción entre sociedad regular e irregular. Hoy es unánime la doctrina que entiende que la irregularidad hace referencia a la falta de inscripción de la sociedad en un registro público cuando ésta es obligatoria y que el fenómeno de la irregularidad nada tiene que ver con la personalidad jurídica. Paz-Ares culminó así los trabajos de Girón al respecto.

Paz-Ares sustituye el binomio regular/irregular por el de sociedad interna y externa.

“La sociedad interna es la sociedad que se estructura como vínculo; la sociedad externa es la sociedad que se estructura como organización. La primera es una mera relación obligatoria; la segunda es un sujeto de derecho”. 

Y añade: 

“la diferencia entre una y otra clase de sociedad sólo se advierte… considerando si la sociedad se ha configurado como grupo unificado que, como tal, es portador de relaciones jurídicas o si se ha configurado como una simple relación obligatoria entre los socios”. 

Obsérvese cómo en Paz-Ares, el “sujeto” y “portador” de las relaciones jurídicas es – no el patrimonio sino – “el grupo”, un grupo “unificado”.

En consecuencia, para determinar si estamos ante una sociedad interna o externa, habrá que interpretar el contrato de sociedad y decidir cuál es la voluntad de los socios. Dice Paz-Ares que

“en principio… todas las sociedades son externas. Para que la sociedad sea meramente interna es preciso una voluntad negocial claramente establecida en esa dirección. Dicha voluntad puede establecerse expresamente, mediante la configuración ad hoc del contrato o deducirse de la finalidad perseguida. Lo primero sucede, normalmente… cuando se prevé una cláusula de ocultación o una cláusula de representación indirecta. Lo último… cuando el fin buscado es reglamentar las relaciones entre los socios (v.gr.: sociedades de comunicación de resultados, sociedades de distribución de gastos, sociedades profesionales de medios, cárteles…). 

Si persona jurídica es un grupo que actúa conjuntamente en el tráfico, habrá sociedad interna cuando los socios no quieran participar conjuntamente en el tráfico.

Así sucede cuando los socios no prevén desarrollar una actividad externa… pero también puede ocurrir cuando, previéndose el desarrollo de actividad externa, los socios decidan no sujetarse en sus relaciones con terceros al derecho de sociedades. En tales supuestos, las relaciones externas no son relaciones unificadas del grupo sino relaciones disgregadas de los socios (de uno, de varios o de todos)  que, como relaciones particulares o individuales se rigen por el derecho común. 

Esto es lo más “abstracto” de la concepción de la persona jurídica en Paz-Ares. La idea es que el contrato de sociedad externa hace nacer un nuevo sujeto de derecho distinto de los socios, de manera que en la sociedad interna – sin personalidad jurídica – “coinciden productor del acto (el o los socios) y destinatario de los efectos  (el o los socios), “coinciden deuda (es una deuda del o de los socios) “y responsabilidad” (responden los bienes del o de los socios); “en el lado activo hay comunidad de derechos  (habrá copropiedad de los socios o mancomunidad de acreedores), en el lado pasivo hay… obligación colectiva (los socios serán deudores solidarios o mancomunados). 

Pero si los socios no dicen nada y se deduce de sus actos que tienen intención de “participar conjuntamente en el tráfico” – sociedad externa – su agrupación adquiere <<relieve real>> “Las relaciones externas son relaciones unificadas del grupo y, por ello, se gobiernan por un derecho especial. Ahora ya “no coincide deuda y responsabilidad” (la deuda es de la persona jurídica, de la sociedad, no de los socios; los bienes que responden de las deudas no son los de los socios, sino los de la persona jurídica) “hay patrimonio separado en el que se insertan unitariamente el lado activo – los derechos – y el lado pasivo – las obligaciones –“, es decir, Paz-Ares reconoce que las “obligaciones” y “los derechos” “son” del “patrimonio separado” (aunque dice “se insertan”).

 

Las relaciones de los socios con la sociedad como relaciones externas

Cuidadosamente, Paz-Ares advierte que, para considerar que hay personalidad jurídica, no es necesario que los socios mantengan efectivamente “relaciones externas” (“Lo decisivo para la calificación no es, pues, la efectiva participación en el tráfico, sino la estructuración de la sociedad para participar en él”). Basta con la “idoneidad”, esto es, basta con que los socios “estructuren contractualmente” su relación de forma que obtengan “idoneidad o aptitud para participar en el tráfico”. 

Esta precisión es muy útil, por ejemplo, para explicar cuándo se aplica el régimen de la sociedad nula. Como he argumentado en otro lugar, no es necesario que la sociedad nula haya entablado relaciones jurídico-patrimoniales. Basta con que se haya celebrado el contrato de sociedad y se hayan prometido las aportaciones para que se aplique el régimen de los arts. 56 y 57 LSC. Pero es que una sociedad está “estructurada contractualmente” y es “apta” o “idónea” “para participar en el tráfico cuando se ha formado un patrimonio y se le ha dotado de organización, esto es, de reglas de gobierno. Y ambas cosas se producen en el momento en que los socios celebran el contrato de sociedad, pues es en ese momento en el que los socios prometen las aportaciones con las que se formará el patrimonio y dotan a éste de reglas de gobierno que le proporcionan la “capacidad de obrar”.

Y más interés tiene, porque suena paradójico, que Paz-Ares califique “las obligaciones de aportar” como “relaciones externas propiamente tales”: 

El efecto organizativo del contrato de sociedad… determina ya la constitución de relaciones externas entre la sociedad y los socios y somete su tratamiento y exigencia a las propias reglas de la actuación unificada… relaciones internas son las relaciones de los socios entre sí y relaciones externas son las relaciones de la sociedad con los socios o con los terceros…”

En efecto, las obligaciones de aportar son las que constituyen el patrimonio separado. El patrimonio – la persona jurídica – se forma en el momento en que los socios se obligan a aportar. Para explicarlo más claramente, conviene atender a si los socios desembolsan completamente sus aportaciones en el momento de la constitución de la sociedad o, simplemente, se obligan a hacerlo (ya sabemos que en la sociedad limitada lo segundo no es posible pero en la anónima sí y, por supuesto, también en las sociedades de personas). En ambos casos, el patrimonio social queda formado con la celebración del contrato de sociedad. En un caso, por los bienes o derechos aportados y en el otro por los bienes o derechos aportados y por el derecho de crédito frente a los socios por los “dividendos pasivos”. Desde el momento de la constitución de la sociedad, y una vez comprometidas las aportaciones, la sociedad se convierte en un tercero respecto de los socios en lo que hace, por lo menos, a la deuda de aportación. Es la sociedad – a través de los administradores que es a los que el contrato social atribuye la competencia – la que reclamará al socio moroso el pago de los “dividendos pasivos” (arts. 78 a 85 LSC).

O sea, que sí. Que la sociedad es un tercero respecto de los socios desde la constitución de la sociedad. Pero lo es porque se ha formado un patrimonio. Y son los patrimonios las partes de las relaciones jurídico-patrimoniales. En este caso, la relación se entabla entre el patrimonio social y el patrimonio individual de cada socio. En el primero, nace un crédito y en el segundo una deuda por la parte de la aportación prometida y no entregada.

Más adelante, Paz-Ares dirá que, en el art. 1669 CC el legislador ha presumido que los socios “quieren” que la sociedad que constituyen tenga personalidad jurídica, esto es, que “la norma parte de que la voluntad presumible” de los socios es crear una sociedad con personalidad jurídica”, de forma que la voluntad hay que deducirla de los pactos alcanzados o de la conducta coetánea y posterior de los socios. Quizá no sea necesario recurrir a la voluntad presumible de los socios. Basta con comprobar si han formado o no un patrimonio con sus aportaciones. Porque, de nuevo, son los patrimonios las partes de las relaciones jurídicas. Son los patrimonios los que contraen deudas y los que generan créditos, los que adquieren o enajenan bienes. De modo que esta afirmación

la personalidad jurídica es el expediente técnico de que se vale el ordenamiento… para dotar a las sociedades… de capacidad para tener relaciones externas… es la fórmula que compendia la organización precisa para estructurar la sociedad externa (a ella pertenece todo lo que excede de la mera relación obligatoria entre los socios y, señaladamente, el sistema de representación (órganos), el sistema patrimonial y de responsabilidad y el sistema de identificación (nacionalidad, domicilio, nombre)… Sociedad personificada y sociedad externa son nociones equivalentes… intercambiables. 

puede mejorarse, en mi opinión, si sustituimos sociedad por patrimonio: la personalidad jurídica es el expediente del que se vale el Derecho para dotar a los patrimonios de capacidad para tener relaciones externas. Un patrimonio se personifica cuando se le dota de organización para poder convertir la potencia – capacidad jurídica – en acto – capacidad de obrar.

La concepción de Paz-Ares es distinta porque, como vengo explicando, la organización del grupo de socios para tener relaciones con terceros la concibe como “unificación de la actividad del grupo”, no como el establecimiento de las reglas de gobierno del patrimonio formado con las aportaciones de los socios. De ahí que su concepción de la personalidad jurídica sea compuesta, esto es, se forme a partir de dos elementos:

“la unificación de la actividad del grupo y la separación del patrimonio. El primer aspecto… producción de actos… se logra mediante la técnica… del expendere nomen. El segundo… relativo al régimen de imputación de efectos (de consecuencias jurídicas), se consigue especializando el tratamiento de los derechos y obligaciones del grupo respecto de los derechos y obligaciones individuales de los socios, lo que determina la ruptura de la coincidencia o correspondencia entre productor del acto y destinatario de los efectos, entre deuda y responsabilidad, entre poder y titularidad (el socio no puede disponer de su cuota; el socio no puede reclamar el cumplimiento, pro parte, de un crédito social; el socio no puede evitar su responsabilidad ofreciendo el pago parcial de una obligación social; el socio no puede vincular con sus actividades individuales el patrimonio social”

Mi discrepancia es mínima: no es el “expendere nomen” (el nomen sería el del grupo) la técnica para dotar de capacidad de obrar al grupo porque no se personifica al grupo. Se personifica al patrimonio dotándolo de capacidad de obrar a través del establecimiento de reglas para su gobierno. Y así se consigue “imputar” los efectos al patrimonio social. El que “produce los actos” no es el socio, ni individual ni colectivamente. Ni siquiera “unificadamente”. El que “produce los actos” es el designado por el contrato social (o en el negocio jurídico fundacional) para vincular el patrimonio. Y los efectos reales y obligacionales se producen sobre el patrimonio. Que el socio no pueda disponer de su cuota, que no pueda reclamar el cumplimiento de un crédito social, que no pueda evitar su responsabilidad ofreciendo el pago parcial o que no pueda vincular con sus actividades el patrimonio social se explica por las mismas razones que cualquier tercero no puede hacer eficazmente tales cosas. El (patrimonio del) socio es un tercero – lo dice Paz-Ares – respecto del patrimonio social. Y sobre el patrimonio social sólo puede actuar con efectos aquél determinado por el contrato social (el administrador, normalmente).

Si es así, si en lugar de distinguir entre la sociedad y los socios distinguimos entre el patrimonio social y cualquier otro patrimonio – incluido el de los socios – como “partes” de las relaciones jurídico-patrimoniales, no es necesario decir que

“la personificación genera una notable modificación del régimen individual de producción de actos y de imputación de efectos propio del derecho común (comunidad de derechos en el lado activo; obligación colectiva en el lado pasivo). 

Y si

… La persona jurídica… no es, ciertamente, un sujeto de derecho (sólo los hombres pueden serlo), sino un predicado de las relaciones jurídicas… no es… un centro de imputación, sino que es un mecanismo de imputación por medio del cual se distribuyen a los socios las relaciones jurídicas que se atribuyen lógicamente, metafóricamente a la persona jurídica. Pero en esa distribución, que tiene lugar según las reglas de la persona jurídica, se produce una modificación o especialización del resultado que se produciría si el ordenamiento no hubiese atribuido personalidad jurídica. La personalidad jurídica tiene, pues, contenido normativo… 

¿Por qué no eliminar el uso de términos confusos – “persona jurídica” – y utilizar el de patrimonio? Si la persona jurídica no es un sujeto de derecho, sino parte de las relaciones jurídicas, si no es un centro de imputación sino un mecanismo de imputación de consecuencias jurídicas que permite distribuirlas hacia los únicos sujetos de derechos, ¿por qué seguimos hablando de personas en lugar de hablar de patrimonios si, además, resulta que todas las personas de verdad – los individuos – tienen patrimonios?

 

El nacimiento de la personalidad jurídica y la formación del patrimonio autónomo

Paz-Ares desmonta eficazmente la doctrina – dominante hasta entonces en nuestro país – según la cual, las sociedades adquirían su personalidad jurídica (no con la inscripción en el Registro Mercantil pero tampoco con la celebración del contrato de sociedad) con “la publicidad de hecho”, esto es, “desde el momento en que comienzan las operaciones sociales y la sociedad se manifiesta como tal en el tráfico mediante el ejercicio de la actividad nomine societatis”. Paz-Ares dice, con razón, que eso impide establecer un momento preciso para afirmar la existencia de una persona jurídica (¿cuántas “operaciones” son necesarias? ¿Cómo puede adquirirse la personalidad jurídica realizando actos – las operaciones – que sólo puede realizar alguien dotado de personalidad jurídica, esto es, con capacidad jurídica? ¿Cuándo se considera que las aportaciones pasan a ser propiedad de la sociedad y dejan de serlo de los socios? );  y que es contrario al reconocimiento constitucional del derecho de asociación. Las consecuencias de la tesis de la publicidad de hecho son inasumibles: las aportaciones

“permanecen en la propiedad común de los socios (con la consiguiente posibilidad de ser embargadas pro quota, por sus acreedores particulares); que la sociedad no publicada no puede reclamar sus derechos (v.gr.: un crédito cedido, la indemnización de un seguro en que quedara subrogada, el premio de un billete de lotería aportado, etc); que los acreedores extracontractuales no pueden dirigirse contra el patrimonio social; que los bienes aportados no pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad a nombre de la sociedad…”

Obsérvese que esta cuestión está estrechamente relacionada con la anterior relativa al momento en el que puede considerarse formado el patrimonio social. Desde esta concepción de la personalidad jurídica, la tesis de la publicidad de hecho es arbitraria, ya que anuda la formación del patrimonio a la celebración de alguno o algunos contratos con terceros por el administrador de ese patrimonio. Por el contrario, la tesis de que las personas jurídicas son patrimonios organizados da la razón a Paz-Ares: la personalidad jurídica “nace” en el momento de la celebración del contrato de sociedad porque es en ese momento en el que los socios realizan su aportación (la entregan) o se obligan a realizarla. Y la tiene también cuando afirma que “es sociedad externa… la sociedad que, provisionalmente, en la fase preparatoria no desea manifestarse ad extra…” porque en la fase preparatoria – sociedad en formación – ya se ha formado el patrimonio autónomo (disfruta ya de una organización o reglas de gobierno v., arts. 31 y ss LSC). Y, en fin, la tiene también cuando distingue este caso del “aplazamiento del comienzo de las operaciones” que, por el contrario, aplazaría también el nacimiento de la personalidad jurídica porque en tal caso, podemos deducir de tal aplazamiento el de la propia formación del patrimonio autónomo.

 

La exégesis del art. 1669 CC

Tras esta exposición general, Paz-Ares aborda la exégesis del art. 1669 CC.

Cuando el precepto dice que no tendrán personalidad jurídica las sociedades civiles “cuyos pactos se mantengan en secreto entre los socios”,  – dice Paz-Ares – hay que entender que se refiere a que el contrato “contiene una cláusula” (expresa o implícita) según la cual, los socios acuerdan “que los pactos sociales carecen de trascendencia frente a terceros… que… no modifican la posición de los socios frente a terceros”… Es obvio que Paz-Ares está forzando el tenor literal ya que está dando un significado muy técnico, muy jurídico, a un término (secreto) que remite a un hecho: que se oculte a terceros el contenido de esos pactos.

“la norma es imperfecta por fijarse en la circunstancia” (… secreto… ) en lugar de la sustancia (la voluntad de los socios de no participar conjuntamente como grupo unificado en el tráfico).

Y pone el ejemplo de las sociedades de medios entre varios notarios de una ciudad como el más señalado en el que la voluntad de éstos es no actuar conjuntamente en el tráfico. A la vista de lo que se ha expuesto hasta aquí, se comprende fácilmente que la voluntad de los socios de una sociedad de medios no tiene que ver con actuar conjunta o separadamente en el tráfico, sino con formar o no un patrimonio separado del propio de cada uno de los notarios y que esté organizado para tener relaciones con otros patrimonios en el tráfico. Lo que los notarios del ejemplo “quieren”, por el contrario, cuando constituyen una sociedad de medios es que sean sus patrimonios individuales los que adquieran bienes o derechos, los que generen créditos y los que contraigan deudas. El contrato de sociedad con los otros notarios lo han celebrado para regular las relaciones entre ellos como consecuencia de las cuales se pueden generar obligaciones entre ellos (entre un notario y otro o, rectius, entre el patrimonio de un notario y el patrimonio del otro notario), situaciones de copropiedad (si adquieren un bien para usarlo todos ellos) o posiciones colectivas en contratos (si contratan a un vigilante jurado para la notaría) o deudas colectivas (si piden un préstamo para reformar el local donde tienen las notarías). Por tanto, la voluntad de los notarios no es la de “no participar conjuntamente como grupo unificado en el tráfico”, sino la de no formar un patrimonio – apto para ser parte de relaciones jurídico-patrimoniales – organizado – dotado de capacidad de obrar – para potenciar la consecución del fin común que les llevó a celebrar el contrato de sociedad en primer lugar.

A eso se refiere el Código con la expresión “que cada socio contrate en su propio nombre con los terceros”. Que cada socio celebre contratos con terceros como “administrador” de su propio patrimonio. No puede hacerlo como administrador del patrimonio social porque éste no existe. Lo decisivo es, pues, comprobar si se ha formado un patrimonio social autónomo o no se ha formado. Sin embargo, Paz-Ares parece considerar lo decisivo que el contrato de sociedad contenga

“una cláusula contractual que impide la utilización del nombre del grupo – el expendere nomen societatis – en el tráfico (la utilización – como dice el art. 241 C de c – de una razón comercial común a todos los partícipes). Esta cláusula… tiene por función excluir el <<relieve real>> de la sociedad…”

Más bien parecería que la imposibilidad de expendere nomen deriva de que no hay patrimonio que identificar con un nomen, de modo que no es posible para ninguno de los socios actuar con efectos sobre ese patrimonio. La denominación – como atributo de la personalidad jurídica – sigue a su existencia, no al revés.

Naturalmente, tiene razón cuando dice que el hecho de que los socios “actúen en nombre propio no convierte a la sociedad interna” como lo probaría el art. 1698 II. La razón es simple. Actuar “en nombre propio” indica actuar para el propio patrimonio. Cuando el patrimonio no es el patrimonio individual – como ocurre con el patrimonio social – la conducta del individuo que tiene asignada la administración y representación de ese patrimonio social es ambigua, porque puede estar actuando para su patrimonio personal o para el patrimonio social. De ahí que el hecho de que, en una relación jurídico-patrimonial concreta, el socio-administrador lo haga para su propio patrimonio no nos dice nada sobre si la sociedad tiene personalidad jurídica o no. Y, a contrario, cuando uno de los socios actúa por cuenta de los patrimonios individuales de todos o algunos de los consocios (a través de la representación), sigue sin actuar por cuenta del patrimonio social, de modo que bien puede ocurrir que la sociedad de la que todos son socios sea interna.

 

Oponibilidad e invocabilidad de los pactos sociales

Más adelante Paz-Ares se ocupa de la difícil cuestión de la atribución de personalidad jurídica a una sociedad de la oponibilidad o invocabilidad de los pactos sociales – de los estatutos y del contrato social en general – a terceros. Con razón dice que son dos cuestiones distintas. Y que la segunda se resuelve aplicando las reglas generales de los contratos. Y la regla general es que los pactos sociales, como cualesquiera pactos contractuales no son oponibles a terceros, sencillamente porque para los terceros son res inter alios acta (art. 1257 CC). Si son oponibles a un tercero será porque hay alguna norma legal que así lo establezca específicamente (por ejemplo, el art. 283 C de c en relación con el arts. 21 y 22 C de c respecto a la limitación de los poderes del factor inscrito).

La cuestión no se aclara si no se distingue entre efectos reales y efectos obligatorios. Si el contrato de sociedad implica la formación de un patrimonio, ese efecto se produce erga omnes. Los bienes aportados pasan a formar parte del patrimonio separado. Naturalmente, la carga de la prueba de la formación del patrimonio y de la aportación del bien en litigio a ese patrimonio corresponderá a los socios. Y, naturalmente también, en principio, la formación de un patrimonio separado no nos dice si, de las deudas de ese patrimonio responden también los patrimonios individuales de los socios. Esta es una cuestión, sin embargo, que creo que está, en general, mal resuelta en la doctrina dominante que tiende a considerar la “responsabilidad limitada” como un privilegio que sólo puede reconocerse por el legislador. A mi juicio, si responden o no los socios de una sociedad de las deudas de ésta ha de poder decidirse aplicando las reglas generales sobre la imputación subjetiva de una obligación de responder. Si no, es imposible explicar por qué los asociados de una asociación no inscrita no responden de las deudas sociales. O por qué los socios de una sociedad en formación – no inscrita – tampoco lo hacen.

Lo que no son oponibles a los terceros son los pactos sociales, esto es, las reglas de gobierno u organización de ese patrimonio per se. Como dice Paz-Ares, la oponibilidad dependerá de la apariencia en la que los terceros hayan podido confiar con independencia de lo que diga el contrato social. Y cláusulas concretas del contrato social serán oponibles si hay una norma legal que, normalmente anudando esta oponibilidad a algún tipo de publicidad registral, así lo establece. Por ejemplo,

“el pacto de limitación de la responsabilidad de un socio (en la hipótesis de que se admita)… o el pacto por el que la representación se actúa conjuntamente por todos los socios o el pacto por el que los administradores no pueden hacer operaciones por encima de veinte millones o el pacto por el que la sociedad se disuelve cuando el capital social quede reducido a la mitad, etc., no pueden oponerse más que (en ausencia de una norma legal que diga, precisamente, que son inoponibles como hace el art. 234 LSC) si fueron objeto de conocimiento por el tercero. La razón… se halla en la protección de la apariencia”: el tercero ha de poder confiar en que los pactos sociales gobiernan el patrimonio social en los términos habituales (en el caso de sociedades de personas, por ejemplo, que todos los socios son administradores y, por tanto, que todos pueden vincular el patrimonio social.

En cuanto a su invocabilidad, los terceros podrán invocar los pactos sociales siempre que les convenga si logran probarlos. Como dice Paz-Ares, “la eficacia frente a terceros de las relaciones societarias depende” a estos efectos “de la realidad jurídica, es decir, de la efectiva existencia de la sociedad y de los pactos invocados. Los terceros siempre pueden valerse de la realidad, pues ésta no puede ser negada” por quien constituye tal realidad. De manera que, como dice Diez-Picazo, la invocabilidad “no es un problema de publicidad, sino de prueba”.

Paz-Ares denomina “organización” (p 1364) al “sistema de administración y representación”, a la “autonomía patrimonial” (que incluye, básicamente, la afección del patrimonio social a “las responsabilidades sociales” cita los arts. 1698 y 1699 que definen la responsabilidad de los socios por las deudas sociales y la preferencia de los acreedores sociales respecto de los particulares de cada socio para cobrarse sobre “los bienes sociales”) y a lo que se conocen como “atributos” de la personalidad jurídica: nombre, domicilio y nacionalidad.

 

¿Separación patrimonial o formación de un patrimonio?

Paz-Ares señala que la separación patrimonial es un efecto del contrato de sociedad externa. Es decir, que la sociedad externa tiene un patrimonio que es distinto del patrimonio de los socios. De ahí que diga que cuando el  art. 1699 CC da preferencia a los acreedores sociales sobre los acreedores particulares de los socios, en realidad, “no hay un privilegio”, porque de privilegio en sentido técnico sólo puede hablarse cuando

“varios créditos están llamados a hacerse efectivos sobre el mismo patrimonio… cuando… tratan de satisfacerse con cargo a un único patrimonio, pero cuando… un crédito – el crédito social – se satisface frente al patrimonio social y otro – el crédito particular – se satisface frente al patrimonio personal del socio, no hay preferencia en sentido técnico de prelación de créditos… el sistema está articulado para impedir que las diversas categorías de acreedores concurran sobre los mismos bienes”.

Y lo que es más importante a los efectos que ahora interesan, Paz-Ares entiende que el art. 1699 CC, cuando dice que “los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social” está suponiendo que los acreedores de los socios no pueden atacar el patrimonio social. Que su derecho se limita a embargar la parte de socio e instar la disolución de la sociedad para que se proceda a la liquidación del patrimonio social cobrándose, a continuación, con lo que corresponda a su deudor como cuota de liquidación. Liquidación que implica, necesariamente, que se ha pagado a todos los acreedores sociales (estos “ya estarán satisfechos en el momento en que se entreguen a los socios los bienes que les correspondan en el reparto”). La referencia legal al embargo indica claramente que la parte de socio es un derecho subjetivo con valor económico, y por tanto, embargable. Pero como no es libremente transferible en las sociedades de personas (art. 1696), ha de procederse a la disolución de la sociedad y a la liquidación del patrimonio social para entregar a los acreedores la cuota de liquidación del socio (si éste la recibe en dinero) o realizar los bienes que le toquen en el reparto. Digo que es importante porque lo que distingue un patrimonio de un conjunto de bienes es, precisamente, la necesidad de su liquidación – pago de las deudas y cobro de los créditos, conversión de los bienes en dinero – para proceder a su reparto y, en consecuencia, extinción. Los bienes se dividen, los patrimonios se liquidan. De ahí que el art. 1669 II remite a las normas de la comunidad de bienes para su aplicación a los bienes comunes de los socios de una sociedad interna. Un patrimonio no puede dividirse si lo que se pretende es repartir los bienes que lo forman entre los patrimonios de los titulares de aquél. Un bien o varios bienes homogéneos sí pueden dividirse. Por eso el art. 400 CC habla de la “división de la cosa común” cuando regula la llamada actio communi dividundo.

De ahí que no sea exacto decir – como hace la doctrina dominante – que la comunidad de bienes y la personalidad jurídica son formas alternativas “de estructurar el patrimonio social, entendiendo por tal el conjunto de derechos que se adscriben a la consecución del fin común”. Si no hay personalidad jurídica, no hay patrimonio social. Habrá patrimonios de los socios a los que pertenecen, pro indiviso, los bienes que los socios han decidido destinar al fin común. Con esta explicación, no es necesario señalar que las alternativas consisten  en “dividir los derechos” o “unificar los sujetos”. Si se dividen los derechos, estaremos ante una comunidad de bienes, si se unifica el sujeto, estaremos ante la técnica de la personalidad jurídica. Es en este punto, en el que, como señalaba más arriba, la doctrina mayoritaria no tiene en cuenta el principio de especialidad o determinación. En su exposición, el autor acaba reconociéndolo

(Así, en el caso de la comunidad), “a cada comunero se le atribuye una parte del derecho… que está dotada (la parte)… de autonomía… Esta construcción de la comunidad, cuando se inserta sobre el contrato de sociedad interna… determina una estructuración muy peculiar del patrimonio social. La primera peculiaridad se halla en el carácter meramente obligacional de la afectación del patrimonio social al fin común. La separación patrimonial se produce en el orden contractual – por medio del contrato de sociedad – y, de consiguiente, sólo produce efectos inter partes. En el orden real… no hay separación patrimonial ni afectación al fin. Frente al tercero, el patrimonio social, fragmentado en derechos autónomos, corresponde individualmente a cada uno de los socios. Esta situación determina la inestabilidad del patrimonio social: no se puede impedir a los acreedores individuales de los socios que se reintegren con cargo al patrimonio social… no se puede impedir a los socios que transfieran a terceros el patrimonio social… y no se puede asegurar a los acreedores sociales un derecho de prelación frente a los acreedores individuales de los socios sobre el patrimonio social. La segunda peculiaridad consiste en que, en rigor, no puede hablarse de patrimonio social. La comunidad sólo recae sobre los derechos, es decir, sobre el lado activo del patrimonio (y aun así hay que precisar que no recae sobre el conjunto de los derechos, sino sobre cada derecho individualmente considerado). No hay comunidad sobre relaciones jurídicas. En especial, el lado pasivo del patrimonio social – las deudas contraídas en atención a la consecución del fin común – se somete, cuando haya de imputarse a varios sujetos, al régimen de las obligaciones colectivas (art. 1137 CC ss)” 

Finalmente, Paz-Ares pone en duda la existencia de un tertium genus entre la copropiedad y la personalidad jurídica  – la comunidad en mano común o Gesamthand – y concluye que la Gesamthand ha de considerarse como una persona jurídica, porque hay afectación del patrimonio al fin común con eficacia real y porque los socios “solo pueden disponer de él conjuntamente”… “se logra articular un verdadero patrimonio social. La comunidad no recae sobre cada bien o derecho, sino sobre el conjunto del patrimonio. E incluso no solo sobre el lado activo, sino también sobre el lado pasivo… hay… separación de deudas y… preferencia a favor de los acreedores sociales… “. Precisamente, que el objeto de la Gesamthand sea el patrimonio social – con sus bienes y derechos, sus créditos y sus deudas – y que existan reglas organizativas para tomar decisiones sobre tal patrimonio es lo que permite afirmar que la Gesamthand es una persona jurídica.

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