Por Juan Martínez Calvo

Nota sobre la STS (3ª) de 18 de diciembre de 2025

 

El caso

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de diciembre de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:5961), ha sentado una doctrina casacional de gran importancia en la materia de contratación pública. Se trata probablemente de una sentencia de las de mayor relevancia de los últimos años en dicha materia.

El caso que da lugar a la doctrina casacional es un contrato licitado por el Ayuntamiento de Parla por el que se otorga a una sociedad mercantil privada un derecho de superficie para construir viviendas y equipamientos sociales.

El contrato se calificó en el pliego como contrato patrimonial privado y, por tanto, de acuerdo la Ley de Contratos del Sector Público se sometió (i) a la regulación jurídico-privada respecto de las obligaciones de las partes y (ii) a la jurisdicción civil respecto cualquier discrepancia sobre la aplicación del contrato.

El conflicto surge al resolver el contrato el Ayuntamiento de Parla por incumplimiento del contratista. Dicha resolución se hizo sin tramitar los procedimientos que establece la Ley de Contratos del Sector Público para resolver los contratos administrativos, lo que era consistente con las menciones del pliego, dado que se trataba de un contrato patrimonial. Frente a ello, el recurrente argumentó que la resolución del contrato que hizo el Ayuntamiento de Parla era contraria a la Ley de Contratos del Sector Público, ya que el contrato estaba erróneamente calificado como contrato patrimonial privado y no como contrato administrativo especial.

La doctrina casacional fijada

La Sentencia, corrigiendo al juzgado de instancia y al TSJ de Madrid, da la razón al recurrente y concluye que el contrato no puede calificarse como contrato patrimonial privado sino como contrato administrativo especial. Por ello, en última instancia, termina concluyendo que la resolución por incumplimiento del contrato que hizo el Ayuntamiento de Parla es nula pues no se tramitó de acuerdo con los requerimientos que la Ley de Contratos del Sector Público establece para la resolución de los contratos.

La doctrina casacional que se establece (FJ 4 de la Sentencia) puede resumirse así: un contrato patrimonial sobre bienes inmuebles municipales debe ser calificado como contrato administrativo especial y, por tanto, someterse a las previsiones de la Ley de Contratos del Sector Público para dichos contratos, si la finalidad perseguida por el contrato es la de satisfacer un interés público de la específica competencia del Ayuntamiento.

Como nota a tener en cuenta, debe señalarse que el literal de la doctrina casacional se limita literalmente a “derechos de superficie constituidos sobre bienes inmuebles patrimoniales de un Ayuntamiento” pero, ciertamente, la totalidad de los argumentos serían aplicables sin limitación alguna a cualquier otro contrato patrimonial (distinto de un derecho de superficie) que tuviera dichas características de satisfacer un interés público.

Valoración General de la Sentencia

La Sentencia debe recibir una valoración positiva. La exclusión de la Ley de Contratos del Sector Público de los contratos patrimoniales tiene sentido para los contratos cuyo contenido sea la transferencia de titularidades sobre bienes muebles o inmuebles por parte de la Administración Pública. Ciertamente, tiene poco sentido que para el ejercicio de actividades prestacionales públicas se utilice un contrato patrimonial condicionando el uso del derecho de superficie concedido sobre un inmueble al cumplimiento de dichos fines o intereses públicos.

Sobre la evolución de la regulación de los contratos administrativos especiales puede verse “La controvertida caracterización del contrato administrativo especial”, Estela Vázquez Lacunza. Revista Gallega de Administración Pública, nº 54, 2017.

Las Administraciones Públicas deben tener una capacidad de gestión de sus bienes para optimizar o transaccionar sobre su patrimonio inmobiliario ajustándose al tráfico inmobiliario. Para ello es claramente aconsejable que se aplique, sin excepciones,  el derecho civil (al margen de algunas previsiones limitadas que la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas hace sobre la publicidad de tales operaciones). Este es el sentido de la exclusión que hace la LCSP en su artículo 9,2 del ámbito objetivo de la Ley de Contratos de los Contratos Concesionales. Lo que cuestiona el Tribunal Supremo en la sentencia analizada no plantea problema alguno en relación con esta aplicación del derecho privado si se trata de una mera transacción inmobiliaria de la Administración respecto de sus bienes en el mercado. Es decir, el TS no cuestiona la excepción sino el alcance posible de la misma.

Por otro lado, otra interpretación distinta haría que el art.25.1.b) de la LCSP se vaciara completamente de contenido por la mera declaración formal de la Administración contratante, lo que sería contrario a la finalidad de la normativa de contratación pública.

Es cierto que la sentencia ignora un artículo relevante de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (no lo analiza dialécticamente siquiera). Me refiero al art. 111.2 que permite a las Administraciones Públicas, en el desarrollo de la libertad de pactos que reconoce dicho artículo para las transacciones patrimoniales, incluir prestaciones accesorias respecto de los bienes y derechos objeto de los mismos. Es claro que dicha previsión no ampara construir relaciones prestacionales en favor de terceros sino que se limita a habilitar prestaciones accesorias entre las partes que transaccionan sobre el bien, pero no hubiera estado de más la aclaración del Tribunal Supremo sobre ese punto.

Volviendo al caso, como lo que resuelve la Sentencia es un supuesto en el que sobre un bien patrimonial se establece una relación contractual con un tercero (en este caso un derecho de superficie) que le permite a la Administración establecer un conjunto de condiciones contractuales para permitir la provisión de viviendas protegidas para los ciudadanos, entonces, el TS tiene toda la razón y no es posible utilizar un contrato patrimonial.

Y con ello se obtienen dos resultados dogmáticos necesarios para la eficacia del contrato: (i) el régimen jurídico del contrato es de derecho público y son de aplicación las garantías que protegen al contratista privado y a la administración en todo el cuerpo normativo de la contratación pública que, precisamente, es específico para conseguir dicha protección del interés público y (ii) cualquier discrepancia la conoce la jurisdicción contencioso-administrativa que, de nuevo, es la capacitada para conocer cualquier pleito sobre el contenido de un contrato administrativo.

Es cierto que el Tribunal Supremo también podría haber optado por establecer (y ello quizás hubiera sido dogmáticamente más ortodoxo) que el bien sobre el que se otorga el derecho de superficie debía considerarse de dominio público por una afección explícita al servicio público y los resultados dogmáticos defendidos se alcanzarían de forma asimilable. Sin embargo, la solución del TS es más clara y define un camino más garantista para Administración y privados contratistas que la alternativa de la demanialización, pues es indudable que la Ley de Contratos ofrece un marco jurídico más completo para este tipo de operaciones que las regulaciones sobre del dominio público.

Las cuestiones jurídicas que abre la doctrina de la Sentencia

Una Sentencia del calado de la que es objeto de análisis tendrá sin duda un efecto relevante a largo plazo sobre la conceptualización de los contratos de “tipo concesional” (como era el analizado) y abre gran número de cuestiones de gran relevancia

La primera es la definición de qué es interés público. La Sentencia no profundiza en la definición de la categoría en el contexto contractual, pero lo taxativo de la conclusión para un contrato para promover vivienda protegida necesariamente debe llevar a concluir que únicamente estarán fuera de la misma los contratos de gestión del patrimonio inmobiliario o mobiliario de la Administración en sentido estricto. No deja de ser relevante que eliminada la categoría del servicio público a los efectos de contratación en la vigente LCSP de 2017, “resurja” la idea en el concepto de interés público que será el que cualifique la existencia del contrato administrativo especial.

La doctrina del TS invita a abrir el debate sobre el régimen jurídico positivo de los contratos de los entes públicos y sociedades mercantiles públicas y su conocimiento por la jurisdicción civil. De acuerdo con la vigente LCSP (arts. 3.3,b y 26), los entes públicos y sociedades mercantiles que sirvan a intereses generales que no tengan carácter industrial o mercantil deben someterse a los requerimientos de publicidad y concurrencia de la LCSP pero (con alguna limitación) al régimen jurídico privado y a la jurisdicción civil para sus efectos y litigios.  La lógica argumental de la Sentencia analizada abre otro importante debate que es el del mantenimiento de estas reglas cuando el objetivo de estos contratos es precisamente la provisión del interés público. La lógica dogmática del TS exigiría concluir también aquí que estos contratos no debe conocerlos la jurisdicción civil ni deben abstraerse de la aplicación de la LCSP. Esta sería una conclusión gran calado que conceptualmente es muy difícil de soslayar (al menos de lege ferenda) siguiendo el argumentario del TS

En tercer lugar, la solución del TS al caso planteado va a permitir la utilización del contrato administrativo especial en numerosos casos de contratos de “tipo concesional” o colaboración público-privada para los que, hasta la fecha, se han venido utilizando con dificultades los contratos de concesión de obra pública. Lo que el TS establece es el pleno ajuste a la LCSP de un contrato administrativo que tenga por objeto el uso de un bien patrimonial de la Administración para obtener una finalidad pública. La provisión de hospitales, vivienda protegida, equipamientos públicos como comisarías, colegios, etc., serían contratos que encajarían perfectamente en la categoría propuesta por el TS. Ello ofrece una importante flexibilidad en lo que se refiere a cuestiones problemáticas del contrato de concesión de obra pública como actos preparatorios, plazos de recuperación de la inversión, riesgo operacional, etc.

Veremos el recorrido de esta opción que abre el Tribunal Supremo.

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