Por Gabriel Doménech

Crítica de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2024

El llamado recurso indirecto contra reglamentos

El artículo 26 de la Ley 29/1998, de 12 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), regula en los siguientes términos el tradicionalmente denominado recurso indirecto contra reglamentos:

1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

Este precepto legal es, en realidad, redundante, habida cuenta de que: (i) todos los actos administrativos pueden ser en principio objeto de recurso contencioso-administrativo (art. 25.1 LJCA); (ii) el legislador no limita en modo alguno los motivos de impugnación en los que este recurso puede fundarse; (iii) todos los órganos jurisdiccionales sin excepción deben inaplicar por su propia autoridad los reglamentos que estimen contrarios a Derecho (art. 6 LOPJ); (iv) las disposiciones reglamentarias que vulneran la Constitución, las leyes o cualquier otra disposición de rango superior son nulas de pleno derecho y, por lo tanto, no se convalidan por el simple transcurso del tiempo (arts. 47.2 y 106.2 LPAC); y (v) las sentencias desestimatorias de un recurso contencioso-administrativo carecen de efectos jurídicos generales (art. 72.1 LJCA).

Aunque el artículo 26.1 LJCA no existiera, las personas afectadas por los actos dictados en aplicación de un reglamento siempre podrían impugnar tales actos alegando que aquél es inválido y, por lo tanto, éstos también lo son. Si el órgano jurisdiccional que conoce del correspondiente recurso aprecia que la norma reglamentaria indirectamente impugnada es efectivamente inválida, debe inaplicarla (art. 6 LOPJ) y declarar la ilicitud del acto dictado a su amparo.

A estos efectos, es irrelevante el hecho de que el reglamento ilegal indirectamente impugnado no fuera recurrido directamente dentro de los dos meses siguientes a su publicación oficial. Esta falta de impugnación no determina que, a partir de entonces, el reglamento se convalide y deba ser aplicado. Las normas nulas de pleno derecho no adquieren validez por el simple transcurso del tiempo. Los tribunales siempre pueden enjuiciar de manera incidental la validez de las disposiciones reglamentarias aplicables al caso considerado e inaplicarlas si estiman que contravienen lo dispuesto en una norma de rango superior o incurren en cualquier otra causa de nulidad.

Análogamente, el hecho de que un tribunal hubiera desestimado un recurso directo dirigido contra un reglamento tampoco impide que, posteriormente, otros órganos jurisdiccionales examinen su validez y lo inapliquen si consideran que incurre en una causa de nulidad. La razón es bien sencilla: las sentencias desestimatorias de recursos contencioso-administrativos no tienen efectos jurídicos generales, sino sólo para las personas que fueron parte en el proceso correspondiente (art. 72.1 LJCA).

Imaginemos un real decreto que, sin cobertura legal alguna, tipifica como infracción administrativa conminada con una multa el “portarse mal”. Semejante norma contravendría obviamente el principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución española. Es claro que, aunque el artículo 26 LJCA no existiera, las personas sancionadas en virtud de la referida norma reglamentaria podrían recurrir las sanciones alegando que éstas vulneran el principio de legalidad porque la disposición en virtud de la cual fueron impuestas también lo vulnera. Y los órganos jurisdiccionales competentes deberían estimar los correspondientes recursos, tras comprobar que dicha norma es inconstitucional e inaplicarla según lo dispuesto en el artículo 6 LOPJ. Así deberían actuar aunque ésta no hubiera sido recurrida en su día o por cualquier razón se hubiera desestimado el recurso directo formulado contra ella.

Reglas procesales especiales del recurso indirecto contra reglamentos

La circunstancia de que para resolver estos recursos haya que revisar incidentalmente la conformidad a Derecho de una disposición reglamentaria justifica algunas reglas: la Administración autora del reglamento cuya validez se discute también ha de considerarse parte demandada (art. 21.4 LJCA); y las sentencias que resuelven estos recursos, en atención a sus potenciales efectos generales, son siempre susceptibles de apelación [art. 81.2.d) LJCA] y, en principio, pueden presentar un interés casacional objetivo [art. 88.2.g) LJCA].

Bajo la vigencia de la LJCA de 1956, la estimación de un recurso indirecto terminaba simplemente con la inaplicación del reglamento en cuestión, es decir, con la declaración de su ilegalidad con efectos meramente inter partes, lo que generaba el riesgo de que el reglamento en cuestión, que continuaba estando formalmente vigente, fuera aplicado y recurrido en ulteriores casos.

Para prevenir la incertidumbre, las desigualdades, los litigios y los perjuicios que este riesgo puede engendrar, la LJCA de 1998 articula varios mecanismos a través de los cuales los tribunales pueden anular el reglamento inaplicado, es decir, declarar su ilegalidad con efectos jurídicos erga omnes y definitivos. El artículo 27 LJCA establece ahora que, una vez estimado el recurso indirecto contra una norma reglamentaria, el Tribunal Supremo y el tribunal que sería competente para conocer de su impugnación directa deben anularla en la misma sentencia estimatoria. Los restantes órganos de lo contencioso-administrativo, una vez firme la resolución estimatoria del recurso indirecto, deben elevar una cuestión de legalidad ante el tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición inaplicada, con el objeto de que este órgano enjuicie su conformidad a Derecho y, en su caso, la anule.

Al despejar definitivamente y con carácter general las dudas acerca de la invalidez de la norma reglamentaria indirectamente impugnada, esta solución enerva el riesgo de que dicha norma vuelva a ser aplicada y de lugar a ulteriores litigios. La anulación sirve así a los principios de seguridad jurídica, igualdad, tutela judicial efectiva y economía procesal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2024: no cabe impugnar indirectamente un reglamento con ocasión del recurso interpuesto contra otro reglamento

Esta Sentencia (ECLI:ES:TS:2024:2290) resuelve un caso en el que el actor había manifestado explícitamente que interponía recurso directo contra una disposición reglamentaria (Anexo del Real Decreto 889/2022) y, además, formalizaba “recurso indirecto” contra otra disposición de la misma índole (el Anexo VIII del Real Decreto 1837/2008). La Sentencia desestima el recurso directo e inadmite el indirecto. Para esto último aduce “el tenor de la Ley”:

“conforme al artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción, cabe recurrir los actos de aplicación de disposiciones generales por entender que estas son contrarias al ordenamiento jurídico, pero no cuestionar aquellas no impugnadas en plazo con motivo del recurso contra otras posteriores”.

El Tribunal Supremo parece sostener aquí que, al emplear la palabra “actos”, el artículo 26 LJCA se está refiriendo sólo a los actos administrativos singulares y no a los reglamentos, que no serían un tipo de actos administrativos. En esta interpretación subyace la tesis formulada por García de Enterría y Fernández Rodríguez (y, en consecuencia, asumida a pies juntillas por la gran mayoría de administrativistas españoles) según la cual es incorrecto concebir al reglamento como un tipo de acto administrativo, pues “reglamento y actos administrativos son […] figuras radicalmente diferentes e irreductibles”.

Crítica de la doctrina relativa al recurso indirecto contra reglamentos sentada en dicha Sentencia

La referida doctrina resulta manifiestamente rechazable, por las siguientes razones:

En primer lugar, ésta era seguramente innecesaria para resolver el caso concreto enjuiciado, pues no parece que el reglamento indirectamente impugnado fuera contrario a Derecho.

En segundo lugar, la tesis de que la radical diferencia entre reglamentos y actos administrativos impide aplicar a los primeros un precepto legal que se refiere sólo a los “actos” es muy cuestionable. Reglamentos y actos administrativos están sometidos a numerosas normas comunes, pues al fin y al cabo ambos son tipos de actuación de las Administraciones públicas. Entre sus respectivos regímenes jurídicos hay obviamente diferencias, pero también muchos principios compartidos. De hecho, abundantes preceptos se aplican indudablemente a ambos, aunque su tenor literal se refiera solo a los “actos”. Piénsese en: el mandato de que su contenido sea adecuado a sus fines (art. 34.2 LPAC); el deber de motivarlos (art. 35 LPAC); la prohibición de la desviación de poder (art. 48.1 LPAC); las reglas de procedimiento relativas a la emisión de informes (arts. 79-80 LPAC), la información pública (art. 83 LPAC) y el principio de celeridad (art. 71.1 LPAC), etc. Incluso García de Enterría y Fernández Rodríguez han reconocido ocasionalmente la existencia de principios comunes entre actos administrativos y reglamentos, así como la posibilidad de extender a los segundos la aplicación de preceptos legales cuyo tenor literal se refiere explícitamente sólo a los primeros (por ejemplo, los preceptos que regulan su retroactividad).

En tercer lugar, la Sentencia criticada efectúa una indebida interpretación a contrario sensu del artículo 26 LJCA. El hecho de que el legislador haya contemplado en este precepto la posibilidad de interponer un tipo de “recurso indirecto” (contra los actos administrativos dictados en aplicación de un reglamento ilegal) no implica lógicamente que haya querido prohibir otros tipos de “recursos indirectos”.

De hecho, el propio Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la posibilidad de formular otro tipo de impugnaciones indirectas, que no han sido previstas en dicho precepto, tales como: (i) el recurso contencioso-administrativo dirigido contra “un acto o una disposición con base en la disconformidad a Derecho de la norma con rango legal en que aquéllos se fundan” (STS de 31 de enero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:221); (ii) el recurso interpuesto contra un acto administrativo dictado en aplicación de una instrucción u orden de servicio carente de naturaleza reglamentaria (SSTS de 7 de febrero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:1497, y 18 de junio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3388); y (iii) el recurso formulado contra un acto (por ejemplo, la adjudicación de un contrato o el nombramiento de un funcionario) con fundamento en la ilegalidad de un acto administrativo previo carente de naturaleza reglamentaria (los pliegos de un contrato público o las bases de una oposición, respectivamente) en cuya aplicación aquél se dictó (entre otras muchas, SSTS de 22 de marzo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1196, y 18 de octubre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3737).

En cuarto lugar, la Sentencia criticada ignora que el artículo 26 LJCA es redundante y que su finalidad es dejar claro lo que ya se deduce de otros preceptos y principios jurídicos. Y lo que se desprende de éstos no es sólo la posibilidad de recurrir un acto con fundamento en la ilegalidad de un reglamento, sino también la posibilidad de formular otras impugnaciones indirectas y, en particular, de recurrir disposiciones reglamentarias con base en la ilegalidad de otras disposiciones de la misma índole.

En fin, la doctrina en cuestión contraviene numerosos preceptos y principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.

Resulta contrario al principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) y al artículo 6 LOPJ entender que los tribunales, al conocer del recurso interpuesto contra un reglamento, no pueden examinar incidentalmente la legalidad de otro reglamento si de ésta depende la de aquél, ni inaplicarlo cuando consideren que no es conforme a Derecho.

Siguiendo con el ejemplo arriba expuesto, imaginemos que una orden ministerial determina con carácter general qué conductas suponen “portarse mal” a los efectos de lo dispuesto en el referido real decreto. Es evidente que los interesados pueden impugnar la orden ministerial alegando para ello que el reglamento a cuyo amparo ha sido dictada es contrario al principio constitucional de legalidad en materia sancionadora. Es decir, los interesados pueden “impugnar indirectamente” el real decreto al recurrir directamente la orden ministerial. Y me parece obvio que los tribunales, al conocer de este recurso, pueden examinar si el real decreto es conforme con el artículo 25.1 de la Constitución e inaplicarlo en el caso de que aprecien su disconformidad. Así lo exigen el principio de jerarquía normativa y el artículo 6 LOPJ. Si no pudieran enjuiciar incidentalmente e inaplicar el reglamento inconstitucional, los tribunales se verían forzados a inaplicar aquí la norma de rango constitucional que aquél contradice, lo cual es manifiestamente inaceptable.

Por lo demás, las mismas razones que justifican las antes referidas reglas procesales especiales aplicables a los recursos indirectos cuando lo que se recurre directamente es un acto administrativo singular valen si lo que se recurre directamente es un reglamento. Adviértase que esas especialidades no se justifican porque la actuación directamente recurrida es un acto singular, sino porque lo que se impugna indirectamente es un reglamento.

En efecto, también cuando se recurre directamente un reglamento conviene considerar parte demandada a la Administración autora de la norma cuya validez se discute indirectamente, en la medida en que también entonces el proceso puede acabar con la inaplicación y la anulación de ésta. Y también entonces resulta razonable que la sentencia que resuelve el recurso indirecto sea susceptible de apelación y pueda presentar un interés casacional objetivo, habida cuenta de la trascendencia general que tiene la invalidez de la disposición indirectamente impugnada. Es más, esa trascendencia será ceteris paribus mayor cuando el acto directamente recurrido sea una disposición general que cuando sea un acto administrativo singular.

Y las mismas razones de seguridad jurídica, igualdad, tutela judicial efectiva y economía procesal que justifican que el reglamento inaplicado con ocasión de un recurso directo interpuesto contra un acto administrativo singular sea anulado lo más pronto posible con efectos jurídicos erga omnes y definitivos justifican que también pueda ser anulado por la misma vía y con los mismos efectos cuando el recurso se interpuso directamente contra otra disposición reglamentaria.

Por todo lo expuesto, hay que concluir que sí cabe impugnar indirectamente un reglamento con ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto directamente contra otro reglamento. El término “acto” que los artículos 26 y 27 LJCA utilizan debe interpretarse en sentido amplio, comprensivo de las disposiciones reglamentarias. Esperemos que el Tribunal Supremo rectifique en cuanto tenga ocasión la desafortunada doctrina sentada en su Sentencia de 24 de abril de 2024.

Addenda

Gracias a Diego Gómez y Emilio Aparicio descubro varias Sentencias del Alto Tribunal que afirman de manera rotunda la posibilidad de impugnar indirectamente una disposición reglamentaria con ocasión del recurso directo interpuesto contra otra disposición reglamentaria dictada en aplicación de la primera (por ejemplo, SSTS de 25 de septiembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:6070, y 10 de junio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3421).

En alguna de estas sentencias, sin embargo, se introduce un importante matiz: el recurso indirecto es inadmisible cuando los dos reglamentos en cuestión tienen el mismo rango jerárquico (STS de 17 de febrero de 2016, ECLI:ES:TS:2016:397).

Esto era precisamente lo que ocurría en la STS de 24 de abril de 2024, objeto de esta entrada. Cabe razonablemente pensar, pues, que esta sentencia quiso resolver de acuerdo con el referido criterio jurisprudencial el caso enjuiciado, si bien no lo reflejó en su motivación de manera explícita y clara, sino más bien equívoca.

Sea como fuere, no me parece que el referido matiz resulte acertado. En mi opinión, no es necesario que entre ambos reglamentos exista una relación de jerarquía para que uno pueda considerarse dictado en aplicación del otro a los efectos del artículo 26 LJCA. Basta que el posterior concrete, complemente, desarrolle, interprete o reitere lo establecido en el anterior, de manera que la ilicitud de éste se proyecte sobre aquél.

Siguiendo con el ejemplo anterior, no creo que el recurso indirecto contra el real decreto que tipifica inconstitucionalmente como infracción el “portarse mal” deba ser inadmitido por el mero hecho de que el reglamento que posteriormente concreta este tipo infractor haya sido aprobado también por real decreto, en vez de mediante una orden ministerial. Además, anulado el reglamento ulterior por vulnerar el artículo 25.1 CE, ningún sentido tiene mantener formalmente vigente el reglamento previo, que el reglamento anulado desarrolla y que resulta igualmente contrario al artículo 25.1 CE. Los principios de seguridad jurídica, igualdad, tutela judicial efectiva y economía procesal exigen también la depuración de esta última norma.

Pongamos otro ejemplo. Imaginemos que una disposición administrativa se limita a reiterar una regulación inconstitucional que ya se establece en una anterior disposición de idéntico rango. Tampoco parece razonable anular ésta y dejar formalmente vigente aquélla. Lo sensato es declarar la invalidez de las dos, si ambas han sido impugnadas.

Por lo demás, el desazonador resultado al que conduce esta restrictiva interpretación jurisprudencial del artículo 26 LJCA constituye una razón más para introducir en el Derecho español una solución ya vigente en otros países (por ejemplo, en Portugal desde 2015): no someter a plazo el recurso contencioso-administrativo directo contra reglamentos. En mi opinión, debería permitirse que las disposiciones reglamentarias nulas, que no van a convalidarse por el transcurso del tiempo, puedan ser en cualquier momento impugnadas directamente por los interesados y anuladas de manera relativamente rápida por los tribunales, sin los rodeos, los retrasos y la falta de garantías que para los afectados entraña la vía prevista en los artículos 26 y 27 LJCA (Doménech Pascual).

Foto: JJBOSE