Por Antonio Ruiz Arranz

A propósito de la STS 161/2026, un préstamo gratuito y los jueces de Berlín

 

Hace ya algunos meses que, gracias al blog de J. Alfaro, descubrí una interesante sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) de 9 de mayo de 2023. Alfaro la comentó bajo el título “¿Intereses negativos? Una sentencia del BGH”, a partir de un artículo de Moritz Renner publicado en la Juristen Zeitung.

El caso resuelto por el BGH trataba de un préstamo de 200 millones de euros al Estado de Renania del Norte-Westfalia, a interés variable y sin tipo mínimo. Cuando el Euribor cayó por debajo de cero (2015-2016), el prestatario reclamó al banco 160.000 euros en concepto de intereses negativos. El BGH lo rechazó en rotundo, advirtiendo que los intereses negativos no son jurídicamente intereses. Sin embargo, tanto Renner como Alfaro coincidieron en que la solución más limpia pasaba por otro camino: la interpretación integradora del contrato. Actuando de buena fe, las partes nunca habrían pactado que el banco pagase intereses al prestatario.

La anécdota se quedó en mi cabeza. Si la interpretación integradora resuelve con sencillez el caso de los intereses negativos, ¿no debería resolver también una de las cuestiones más incómodas del Derecho europeo de consumo de los últimos años: la de las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva? La reciente STS 161/2026, de 4 de febrero, confirma la pertinencia de la pregunta. Eliminada la cláusula IRPH de un préstamo hipotecario a veinticinco años, la Sala 1.ª concluyó que el préstamo debía subsistir sin interés remuneratorio alguno; y el consumidor conserva un mutuo gratuito durante un cuarto de siglo.

Conviene detenerse en este resultado, porque todo lo que sigue en esta entrada parte de la convicción de que no debería haberse llegado a él. El caso sirve además para reconsiderar los límites del Art. 6.1 Directiva 93/13 —una norma redactada en 1993 conforme al modelo alemán del AGBG de 1976, pensado para cláusulas accesorias cuya supresión no comprometía ni la estructura del contrato ni la finalidad económica del contrato— ante la anulación de cláusulas abusivas que afectan a un elemento esencial del contrato.

Cuando la supresión de una cláusula afecta a un elemento esencial

La supresión de una cláusula abusiva —o no incorporada— del contrato puede generar una laguna en la reglamentación contractual que, en determinados casos, requiere ser integrada. Desde las sentencias Kásler (TJUE, C-26/13, 30 de abril de 2014) y Abanca (TJUE, C-70/17 y C-179/17, 26 de marzo de 2019), sabemos que esta integración solo es admisible cuando la eliminación compromete la subsistencia del contrato en perjuicio del consumidor. Esta doctrina es discutible —lo ha señalado F. Pantaleón repetidas veces en este Almacén—, pero lo cierto es que constituye jurisprudencia consolidada del TJUE.

Detrás de esta regla hay una tensión que rara vez se formula con claridad, quizá porque hacerlo obligaría a tomar partido. Matteo Fornasier la ha descrito con precisión en la Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP 2025, 233): la jurisprudencia del TJUE sobre las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva oscila entre dos objetivos difícilmente reconciliables entre sí. Por un lado, la restauración del equilibrio contractual entre las partes (Äquivalenzsicherung) y, por el otro, la disuasión eficaz del empresario frente al uso de cláusulas abusivas (Prävention). El conflicto entre ambos objetivos se resuelve, según el profesor de Bochum, “por regla general a favor del objetivo disuasorio y en detrimento de la paridad contractual”.

Este esquema funciona razonablemente bien cuando la cláusula suprimida es accesoria —una cláusula de gastos, una penalización por desistimiento, o una comisión injustificada—. En tales casos, la supresión no compromete la estructura o finalidad económica del contrato y la restitución de lo pagado en virtud de la cláusula nula es la consecuencia natural (pago de lo indebido). Pero ¿y cuando la cláusula suprimida no es accesoria, sino que determina directamente un elemento esencial del contrato (el tipo de interés, la moneda de denominación, o el mecanismo de determinación del precio)? Aquí la primacía del efecto disuasorio lleva implícito un riesgo que Fornasier denomina “sobredisuasión” (Überabschreckung): ante la incertidumbre sobre el resultado del control de contenido (o, en nuestro caso, del control de incorporación), los empresarios pueden verse disuadidos no solo de utilizar cláusulas abusivas, sino también de emplear cláusulas lícitas que se acerquen a la zona gris de lo discutible, con el consiguiente perjuicio para la eficiencia del mercado y, en últimas, para los consumidores.

Hay además un argumento de justicia que no debería eludirse nunca. En Derecho privado, todo desplazamiento patrimonial necesita una causa. Un préstamo hipotecario gratuito a veinticinco años enriquece a una parte a costa de la otra, y cabe preguntarse si el objetivo — loable — de que no se utilicen cláusulas abusivas justifica, por sí solo, ese enriquecimiento, máxime cuando el vicio que lo provoca no es un fraude ni una conducta dolosa, sino un defecto de incorporación derivado de la falta de entrega de documentación precontractual.

Quedarse en la política legislativa sería, sin embargo, demasiado cómodo. La pregunta relevante es dogmático-jurídica o, si se prefiere, de correcta aplicación de las normas legales vigentes: ¿era inevitable este resultado? ¿Estaba la Sala 1.ª obligada a aceptar un préstamo hipotecario gratuito a veinticinco años, o existía un camino alternativo que la jurisprudencia del TJUE no ha explorado aún?

El caso resuelto por la STS 161/2026

La STS 161/2026 no resuelve un problema de abusividad ni de falta de transparencia material, sino de no incorporación de una cláusula al contrato en el sentido de los arts. 5 y 7 LCGC. Aunque esta distinción es relevante — y hace, a decir verdad, todavía más inasumible el resultado —, prescindo deliberadamente de ella para centrarme en la solución que adopta la sentencia una vez declarada la no incorporación.

Dos consumidores se subrogaron en un préstamo al promotor referenciado al IRPH-Entidades. Al tratarse de una subrogación sin modificación de condiciones financieras, la entidad no compareció en el otorgamiento de la escritura y, según los hechos probados, al consumidor no se le facilitó información sobre el tipo de interés. En concreto, no se le entregó copia del préstamo concedido al promotor, no se redactó oferta vinculante, y el notario tampoco comprobó que los prestatarios conocieran las condiciones financieras del préstamo en que se subrogaban. Las menciones predispuestas de la escritura de compraventa —en las que declaraban conocer y aceptar el clausulado del préstamo original— fueron calificadas por la Sala como cláusulas de conocimiento ineficaces. Sobre esta base, la Sala 1.ª declara no incorporada la cláusula que fijaba el IRPH-Entidades como índice de referencia.

Ante la tesitura de que la supresión dejaría el contrato sin tipo de interés remuneratorio, la Sala examina tres normas supletorias y las descarta todas: el art. 1108 CC, porque solo se aplica a la mora; el art. 7 de la Ley 7/1995, porque conduciría a un resultado peor para el consumidor que la propia cláusula no incorporada; y la DA 15.ª de la Ley 14/2013, porque está prevista para la desaparición de tipos de referencia, no para la ineficacia del interés remuneratorio por defecto de incorporación.

Desechadas las normas candidatas a cubrir la laguna, la Sala concluye:

“El efecto de la no incorporación de la cláusula de intereses remuneratorios al contrato, sumada a la prohibición de integrar el contrato, conduce a la consecuencia de dejar el préstamo sin interés remuneratorio”.

Invoca, para ello, el art. 1740 CC (“el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”) y el art. 311 del Código de Comercio (“los préstamos no devengarán interés si no se hubiera pactado por escrito”). Y añade que esta solución “es la que da mejor cumplimiento” a los arts. 5 y 7 LCGC y la que “con mayor eficacia garantiza los principios de no vinculación y garantía del efecto disuasorio” de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13. Como resultado, un préstamo hipotecario constituido por un principal de más de 108.000 euros, a un plazo de veinticinco años, quedó sin interés remuneratorio y con la entidad debiendo restituir todas las cantidades cobradas en concepto de intereses, por resultar excesivos al 0%.

Crítica a la STS 161/2026

El razonamiento de la Sentencia merece ser seguido despacio, ya que incurre en una serie de contradicciones.

La Sala parte de que la nulidad total del contrato

“sería especialmente perjudicial para los consumidores recurrentes, ya que les obligaría a reintegrar de forma inmediata el importe total del principal pendiente”.

Se sitúa así en el supuesto de hecho de Kásler, Abanca, y Banca B. (TJUE, C-269/19, 25 de noviembre de 2020) —un contrato que no puede subsistir sin la cláusula, nulidad total perjudicial para el consumidor— y reconoce que la consecuencia prevista por el TJUE es la integración.

Inmediatamente después declara que

“no existe claramente una norma de derecho supletorio que permita, sin incurrir en la integración del contrato prohibida por el TJUE, suplir la ausencia de la cláusula”,

citando para ello los apartados 92 y 93 de Arce (TJUE, C-365/2023, 20 de marzo de 2025).

Estos apartados, sin embargo, no prohíben la integración. Prohíben la reducción conservadora de la validez, operación distinta que consiste en mantener parcialmente la cláusula recortando su contenido para salvarla — por ejemplo, rebajar un interés de demora del 25 % al 12 %. El TJUE prohíbe este ejercicio desde Banco Español de Crédito (C-618/10, 14 de junio de 2012) y Asbeek Brusse / de Man Garabito (C-488/11, 30 de mayo de 2013). La integración, en cambio, suprime íntegramente la cláusula y después colma el vacío que deja su desaparición; el TJUE la admite cuando la supresión genera una laguna, el contrato no puede subsistir sin la cláusula y la nulidad total perjudica al consumidor (Kásler, Abanca). La Sala confunde ambas operaciones.

Esa confusión se reproduce en la lectura que hace de Kutxabank (C-300/23, 12 de diciembre de 2024), la sentencia del TJUE sobre el IRPH que probablemente tenía en mente al resolver. Lo que Kutxabank prohíbe es, de nuevo, reducción conservadora: añadir un diferencial negativo al IRPH para “corregirlo” a la baja, manteniendo la cláusula. Lo que admite es la sustitución por una disposición supletoria con “un alcance equivalente al de la cláusula que se pretende sustituir” — que no fue, como veremos, lo que la Sala aplicó.

Es en este contexto en el que la Sala busca normas supletorias para colmar la laguna — examina el art. 1108 CC, el art. 7 de la Ley 7/1995 y la DA 15.ª de la Ley 14/2013 —, que es precisamente lo que hace la integración según Kásler, pero no encuentra ninguna que le sirva. Recurre entonces a los arts. 1740 CC y 311 CCom para declarar el préstamo gratuito. Pero estas normas no son instrumentos de integración. Ambas describen el tipo legal del préstamo en códigos del siglo XIX. Admiten que puede ser gratuito, no que deba serlo. La función de la integración —y esto no se debe perder nunca de vista— es reconstruir la regulación que dos partes razonables, actuando de buena fe, habrían pactado de haber previsto la laguna. A veces el legislador nos hace los deberes a través de la norma dispositiva. Pero cuando esa norma conduce a un resultado que ningún observador razonable identificaría con esa voluntad, no cabe hablar de integración.

La interpretación integradora del contrato como alternativa al préstamo gratuito

La secuencia de contradicciones revela algo que merece ser dicho sin rodeos: la Sala tenía a su disposición un instrumento que habría evitado el préstamo gratuito, y decidió no utilizarlo; o, más exactamente, lo confundió con otro que el TJUE sí prohíbe. Ese instrumento —hemos adelantado al inicio— es la interpretación integradora. Se habría tenido que buscar un tipo de interés remuneratorio que, de antemano, ambas partes — consumidor y predisponente — habrían asumido, de buena fe, como adecuado si se hubieran planteado un escenario sin cláusula de tipo de interés.

Más sombras que luces: la jurisprudencia del TJUE sobre integración

La objeción más previsible a la tesis que acabo de exponer es que el TJUE ya ha descartado la interpretación integradora en Dziubak (C-260/18, 3 de octubre de 2019), donde el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 impide integrar el contrato mediante “disposiciones nacionales de carácter general” que remitan a principios como la equidad o los usos “que no son disposiciones supletorias ni disposiciones aplicables en caso de acuerdo entre las partes del contrato” (apdo. 62). Conviene ubicar estas palabras. Lo que el Tribunal rechazó fueron los arts. 56, 65 y 354 del Código Civil polaco —cláusulas generales de cierre que remiten a estándares de conducta sin concretar un régimen contractual específico— porque no habían sido objeto de una “evaluación específica del legislador” y no gozaban de la presunción de carácter no abusivo de las normas supletorias (apdos. 60-61). En otras palabras, el TJUE no descarta la interpretación integradora en abstracto, pero sí exige que el instrumento empleado ofrezca una garantía de equilibrio equiparable a la de la norma supletoria.

La jurisprudencia posterior no ha cerrado esta puerta, pero tampoco la ha abierto de forma inequívoca. En Lombard (C-472/20, 31 de marzo de 2022), Gupfinger (C-625/21, 8 de diciembre de 2022); AxFina Hungary (C-705/21, 27 de abril de 2023), Bank M (C-520/21, 15 de junio de 2023), y Novo Banco (C-498/22 a C-500/22, 5 de septiembre de 2024), el TJUE ha reiterado que la cláusula abusiva debe suprimirse sin sustitución cuando el contrato puede subsistir sin ella y que no cabe recurrir a normas supletorias ni a modificaciones judiciales salvo que concurran estrictamente los requisitos de Kásler. Pero en todos estos casos o bien el contrato podía subsistir sin la cláusula, o bien, cuando no podía subsistir —Lombard y AxFina Hungary; cláusulas de tipo de cambio—, se pretendía recurrir a normas supletorias o a modificaciones judiciales del contenido contractual sin base legal suficiente.

En la dirección opuesta, cuatro sentencias matizan la rigidez de Dziubak.

  • En Banca B. (C-269/19, 25 de noviembre de 2020), el TJUE admitió que, en ausencia de norma supletoria, el juez puede emplazar a las partes a negociar una solución que preserve el equilibrio contractual; un modelo funcionalmente indistinguible —si no peor— de una integración judicial.
  • En Provident Polska (C-321/22, 23 de noviembre de 2023), introdujo el principio de proporcionalidad como criterio para determinar las consecuencias de la nulidad, permitiendo implícitamente la sustitución de la modalidad de pago abusiva por cualquier modalidad legalmente admisible.
  • En Arce (C-365/23, 20 de marzo de 2025), tras prohibir la reducción conservadora, advirtió que el contrato podrá mantenerse “en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible” (apdo. 94) — remisión que deja abierta la puerta a los mecanismos de integración que cada ordenamiento prevea.
  • Y, para el IRPH, Kutxabank (C-300/23, 12 de diciembre de 2024) admitió la sustitución por una disposición supletoria con “un alcance equivalente al de la cláusula que se pretende sustituir”.

El panorama, en suma, es ambiguo. El TJUE exige que cualquier mecanismo de integración ofrezca una garantía de equilibrio, no consista en la moderación de la cláusula abusiva y respete el principio de no vinculación del consumidor. Una interpretación integradora que suprima íntegramente la cláusula, reconstruya el elemento contractual conforme a la buena fe objetiva y se ancle en una norma nacional que la contenga podría satisfacer esas exigencias. Pero el TJUE no lo ha dicho todavía.

En defensa de la interpretación integradora

En España, el anclaje normativo existe. La interpretación integradora está contenida en los arts. 1258 y 1287.II CC. Y —de forma aún más explícita para este supuesto por no ser una cláusula general de cierre— el art. 10.2 LCGC prevé que la parte del contrato afectada por la no incorporación o la nulidad “se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC”.

Tampoco se sostiene que la interpretación integradora sea incompatible con la protección del consumidor. El propio TJUE reconoce, desde Pannon GSM (C-243/08, 4 de junio de 2009) que el consumidor puede optar por mantener la cláusula abusiva. Si puede elegir entre la vigencia íntegra de la cláusula y la nulidad total del contrato, resulta difícil justificar que no pueda optar por una solución intermedia que busca esclarecer cuál habría sido la voluntad hipotética de un consumidor bien informado.

Hay un aspecto, además, que rara vez se subraya con la claridad que merece: la interpretación integradora es el reverso del juicio de abusividad. Para decidir si una cláusula es abusiva, el juez se pregunta si el consumidor medio habría aceptado el contrato de haber conocido la cláusula y sus consecuencias (Aziz, C-415/11, 2013). La interpretación integradora plantea la cuestión desde el otro lado: suprimida la cláusula y constatada la laguna, ¿cuál habría sido la regulación que un consumidor razonable habría aceptado ex ante, actuando de buena fe? Por eso se diferencia de la reducción conservadora. No le devuelve al empresario su cláusula ni le permite beneficiarse de ella: le impone una regulación distinta, reconstruida conforme a la buena fe objetiva. Tampoco reproduce el desequilibrio en perjuicio del consumidor. Antes bien, reconstruye un equilibrio que la supresión de la cláusula ha destruido.

¿Y qué pasa con Gutiérrez Naranjo? Restituir vs. integrar

Supongamos que la STS 161/2026 hubiera optado por la interpretación integradora. Suprimida íntegramente la cláusula IRPH, la Sala habría colmado la laguna con un tipo de interés remuneratorio reconstruido conforme a la voluntad hipotética de las partes. Aquí, el Euribor habría sido un candidato evidente, como reconoce la propia Kutxabank. Esa solución habría tenido un efecto directo sobre la restitución: los pagos realizados en concepto de intereses quedarían excluidos — o reducidos — en la medida en que el tipo resultante de la integración los cubriera.

El lector avisado enseguida formulará la objeción: Gutiérrez Naranjo (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, 21 de diciembre de 2016). Si el TJUE prohíbe limitar en el tiempo los efectos restitutorios de la nulidad, ¿no queda descartada de raíz cualquier solución que reduzca la restitución? La respuesta es que no. Si —en la hipótesis que estamos planteando— la restitución no procede (o no procede íntegramente), no es porque se estén limitando en el tiempo sus efectos, sino porque la integración del contrato impide, ab initio, calificar esos pagos como indebidos. La integración antecede a la restitución y los intereses abonados por el consumidor encontrarían su causa en el tipo de interés resultante de la integración.

Gutiérrez Naranjo rechazó la decisión de la Sala 1.ª (STS 241/2013) de limitar en el tiempo la restitución de lo cobrado en virtud de cláusulas suelo declaradas intransparentes, invocando razones de orden público económico. Pero ni en la STS 241/2013 ni en Gutiérrez Naranjo se abordó el problema como uno de integración. La cláusula suelo se suprimió y el préstamo seguía funcionando con el tipo variable pactado, sin laguna que colmar. Al TJUE no se le planteó si la integración del contrato podía incidir sobre el alcance de la restitución. Y, a estas alturas, no puedo resistirme a murmurar que si la STS 241/2013 hubiera planteado la limitación de la restitución como un problema de integración —y no de restitución ex art. 1303 CC—reconociendo que los contratos con cláusula suelo solían incorporar diferenciales más bajos como contrapartida y preguntándose qué habrían pactado dos partes razonables, los pagos tampoco habrían sido íntegramente restituibles, pero no por una limitación temporal, sino porque habrían encontrado causa en el tipo resultante de la integración. Gutiérrez Naranjo habría respondido a otra pregunta. Por cierto, el caso del BGH sobre intereses negativos con el que he comenzado también era de 9 de mayo (de 2023).

La “solución de los tres años” del BGH alemán y los jueces de Berlín

Que la tesis que defiendo no es un ejercicio teórico sin recorrido lo demuestra el hecho de que el Tribunal Supremo (BGH) alemán lleve más de una década practicando abiertamente la interpretación integradora a la Directiva 93/13 ante cláusulas de adaptación de precios en contratos de suministro de energía.

El problema puede explicarse de forma sencilla. Un contrato de suministro de calefacción urbana firmado en 2012 fija un precio inicial y contiene una cláusula que permite al proveedor actualizarlo. Si esa cláusula resulta ineficaz, desaparece sin mecanismo alternativo: el contrato queda congelado en el precio de 2012. En contratos de larga duración, esto obliga al proveedor a suministrar energía al precio de partida aunque sus costes aumenten. El BGH considera ese desequilibrio objetivamente inasumible. La nulidad total sería la alternativa, pero dejaría al consumidor sin suministro. Para sortear ambos resultados, el BGH recurre a la interpretación integradora y desarrolla la Dreijahreslösung o “solución de los tres años” basada en los §§ 133 y 157 BGB —las normas generales sobre interpretación de declaraciones de voluntad y de contratos conforme a la buena fe y los usos del tráfico. De acuerdo con ella, si el consumidor no impugna un aumento de precio en un plazo de tres años desde la primera factura en la que se aplica, ese precio revisado queda consolidado como precio contractual.

La “solución de los tres años” se aplica desde 2010 y fue confirmada por el Tribunal Constitucional alemán en 2011. El BGH la mantiene a pesar de Gutiérrez Naranjo, de Dziubak, y de la propia RWE Vertrieb (C-92/11, 21 de marzo de 2013), que se refería expresamente a estos supuestos de suministro de energía y en la que el TJUE señaló que las consecuencias económicas para la empresa no justifican limitar los efectos restitutorios. El BGH ha reiterado su posición en sentencias recientes (6 de julio de 2022, VIII ZR 28/21 y VIII ZR 155/21; 25 de septiembre de 2024, VIII ZR 165/21) y ha rechazado expresamente plantear una cuestión prejudicial, al considerarla acte clair.

No todos los tribunales alemanes comparten, sin embargo, la misma certeza. El 10 de diciembre de 2024, el Kammergericht de Berlín (9 U 1087/20) planteó al TJUE una cuestión prejudicial (C-900/24) sobre la compatibilidad de la Dreijahreslösung con la Directiva 93/13. La prejudicial se formula en tres planos. En el formal, duda de que los §§ 133 y 157 BGB puedan servir como base para la integración conforme a la doctrina Dziubak. En el sustantivo, señala que la Dreijahreslösung toma como base de cálculo el precio alcanzado mediante la propia cláusula abusiva, con lo que el profesional conserva parte del fruto de su comportamiento ilícito. Y en el plano del presupuesto de Kásler, observa que la nulidad total no perjudica al consumidor sino al proveedor. Merece la pena detenerse en esto. Para el tribunal berlinés, (1) si el contrato subsiste sin la cláusula de revisión, el consumidor simplemente sigue pagando al precio de 2012; y (2) si se declara totalmente ineficaz, la liquidación retroactiva le obliga a restituir el valor objetivo del suministro (que se sitúa por encima de la tarifa de 2012, pero por debajo del precio alcanzado con la Dreijahreslösung). En ambos casos, el consumidor queda mejor sin la interpretación integradora.

El TJUE celebró vista oral el 12 de marzo de 2026 y se espera sentencia para otoño de este año. Será la primera resolución en pronunciarse directamente sobre la admisibilidad de la interpretación integradora en el marco del art. 6.1 de la Directiva. Y es, como veremos, la ocasión para que el Tribunal afronte una contradicción valorativa que su propia jurisprudencia ha generado. Pasamos a exponerla.

El préstamo gratuito como paradoja: Bank M. contra la integración

Todo lo anterior podría resumirse en una defensa razonable de la interpretación integradora. Pero sería deshonesto no señalar que la propia jurisprudencia del TJUE le ha puesto una trampa. Desde Bank M. (C‑520/21, 15 de junio de 2023), sabemos que, cuando un contrato de préstamo se anula en su totalidad por cláusulas abusivas, la entidad de crédito solo puede reclamar la devolución del capital y, en su caso, los intereses de demora desde el requerimiento, pero no una remuneración por el uso de ese capital por el consumidor (doctrina confirmada posteriormente en mBank (C-140/22, 7 de diciembre de 2023); Bank Millennium (C-756/22, auto de 11 de diciembre de 2023); y, más recientemente, en Falucka (C-901/24, 16 de abril de 2026)). La anulación produce, así, un préstamo retroactivamente gratuito; el mismo resultado, por cierto, que el ordenamiento reserva a la usura. Tal resultado es, una vez más, difícilmente justificable desde cualquier premisa de Derecho privado. Pero es lo que el TJUE ha dicho.

Ahora bien, diciendo eso —y acaso sin advertirlo— el TJUE se ha colocado ante una contradicción valorativa (aquí reconozco ser deudor de algunas conversaciones con F. Pantaleón). Trataré de explicarme. La doctrina Kásler justifica la integración para evitar que la nulidad total perjudique al consumidor; perjuicio que se concreta, típicamente, en tener que restituir el capital pendiente. Pero si, conforme a Bank M., la nulidad total implica que el banco solo puede recuperar el capital sin remuneración alguna por su uso, entonces, para todo consumidor que disponga de liquidez suficiente para devolver el capital pendiente —o que pueda refinanciar la devolución a un tipo inferior—, la nulidad es económicamente preferible a cualquier integración —la que sea— que mantenga un interés remuneratorio. La integración deviene, paradójicamente, un instrumento contra el consumidor, salvo que —como hizo la STS 161/2026— integre con un préstamo a tipo cero. Llevada a sus últimas consecuencias, la doctrina de Bank M. vacía de contenido el propio test de Kásler. Convierte la nulidad en una opción atractiva para el consumidor y, con ello, hace que el presupuesto de la integración rara vez se cumpla. Y a medida que se desarrollen instrumentos de refinanciación accesibles, el número de consumidores para los que la nulidad sea preferible podrá crecer.

La paradoja no tiene solución dentro de la arquitectura Kásler. Solo se resuelve si se abandona la regla —que condiciona la integración a que el contrato no pueda subsistir en perjuicio del consumidor— y se adopta un modelo en el que la integración del contrato sea la consecuencia directa —y jurídicamente correcta— de la laguna contractual, con independencia de si la nulidad total perjudica o no al consumidor. Este es, todavía, el modelo del § 306 BGB alemán. En ese esquema, la pregunta de Kásler —¿perjudica la nulidad al consumidor?— no se plantea, porque la integración precede lógicamente a la (cuestión sobre la) nulidad y el consumidor no puede eludir la integración optando por una nulidad que le resulte más ventajosa.

Es precisamente este modelo el que la cuestión prejudicial de Berlín pone a prueba. La prejudicial berlinesa no solo somete a juicio del TJUE el sistema del § 306 BGB en que se basa la Dreijahreslösung, sino que demuestra que la paradoja de Bank M. no se limita al crédito hipotecario. Como hemos visto, el tribunal berlinés constata que el consumidor está mejor sin la integración en todos los escenarios posibles —tanto si el contrato subsiste al precio de 2012 como si se declara totalmente ineficaz— y concluye que la Dreijahreslösung carece de justificación dentro de la arquitectura vigente del Art. 6.1, porque la integración no protegería al consumidor, sino al suministrador que utilizó la cláusula abusiva. De confirmarse esta lectura en Luxemburgo —y hay buenas razones para pensar que se confirmará— quedará definitivamente cerrada la puerta a la integración, incluida la interpretación integradora, fuera de los márgenes de Kásler. Un resultado así será coherente con esta doctrina. Pero, precisamente por serlo, contribuirá también a seguir vaciándola de contenido, ya que consolidará un modelo en el que —suprimida una cláusula que incide de forma determinante en el precio— la integración del contrato sitúa al consumidor en peor posición que la nulidad total, salvo que se obligue al predisponente a suministrar energía al precio de 2012 hasta el fin del contrato.  

A modo de conclusión. Hacia una reforma del Art. 6.1 Directiva 93/13

El largo recorrido que va desde Kásler (2014) a la sentencia que decidirá la prejudicial del Kammergericht de Berlín (2026) demuestra que los problemas del Art. 6.1 Directiva 93/13 son de interpretación, pero también de diseño. La norma fue redactada en 1993 para cláusulas accesorias cuya supresión no comprometía la estructura del contrato. Treinta años después, la jurisprudencia del TJUE la ha convertido en el único marco de referencia para resolver la supresión de cláusulas que definen elementos esenciales o que, sin definirlos directamente, inciden de forma determinante en su configuración (como la cláusula de ajuste de precio en el origen de la cuestión prejudicial berlinesa). La STS 161/2026, la creciente dificultad para leer de forma coherente las sentencias del TJUE sobre la norma, la paradoja de Bank M. y la última cuestión prejudicial del tribunal berlinés son síntomas de una disfuncionalidad.

Atento a esto, Fornasier ha señalado que la jurisprudencia del TJUE sobre las consecuencias de la nulidad sigue siendo “necesitada de clarificación”. Es una forma amable de decir que el sistema no funciona. En realidad, el problema ya no es de clarificación: el Art. 6.1 ha llegado al límite de sus posibilidades y necesita una reforma que reconozca que, cuando la supresión de una cláusula genere una laguna en un elemento esencial del contrato, la integración conforme al Derecho dispositivo o a la buena fe objetiva es la consecuencia primaria, sin necesidad de acreditar que la nulidad total perjudica al consumidor.

Todavía hay algo que quizás debería haber encabezado esta entrada, en lugar de cerrarla. El Art. 6.1 no habla de disuasión. Habla de no vinculación del consumidor y de subsistencia del contrato. Es el Art. 7.1 el que encomienda a los Estados miembros crear “medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas”. Thomas Pfeiffer lo ha señalado con claridad (AGB-Recht Kommentar, 8.ª ed. 2026): el TJUE ha dado prioridad al concepto de disuasión sobre el principio de preservación del equilibrio contractual en sede del Art. 6.1. Cargar toda la función disuasoria sobre una norma pensada para restablecer el equilibrio contractual la convierte en un instrumento punitivo. Si la Directiva necesita más disuasión, el lugar para buscarla es el Art. 7, no el Art. 6.