Por Daniel Rodríguez Ruiz-Villa

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020

 

La reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 –asunto “Duro Felguera” versus “EIA XXI”- ha vuelto a ocuparse de un supuesto conflictivo relativamente frecuente: la separación o el no nombramiento de administradores sociales, incluso por el sistema de representación proporcional, por considerarlos incursos en conflicto permanente con la sociedad, conflicto que afecta a la sociedad socia que los designa.

Prácticamente coetánea a la anterior es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 19 de noviembre de 2020 – asunto “Globalvía” versus “Itinere”– (JUR 2020\334858) en la que se vuelve a plantear un debate que cuenta ya con asuntos clásicos que esta propia Sentencia cita como precedentes, como fueron el “FCC” versus “Acciona” o el “ACS” versus “Iberdrola”, relativo en ese caso a la vertiente de la no admisión del nombramiento de administradores de S.A. por el sistema de representación proporcional por causa de la existencia de un conflicto de intereses estructural y permanente de competencia directa entre las dos sociedades, la socia que pretendía ejercitar su derecho de designar administradores por el sistema de representación proporcional, y la participada, en la que se pretendía tal designación.

 

Los hechos de la litis

 

Los hechos a los que se refiere la Sentencia del Supremo se concentran, por lo que aquí interesa, en el ejercicio por parte de “Duro Felguera” de una acción de impugnación de los siguientes acuerdos sociales de una Junta General Extraordinaria de Accionistas de “EIA XXI”:

  • Acuerdo de ejercicio de una acción social de responsabilidad contra dos consejeros designados por “Duro Felguera” y consecuente separación de los mismos del cargo, como efecto legal que prevé el art. 238.3 LSC;
  • Acuerdo de designación de dos nuevos consejeros en sustitución de los dos destituidos sin admitirse el voto de “Duro Felguera”;

Con la coetánea denegación a Duro Felguera de la facultad de designación de dos consejeros por el sistema de representación proporcional, previsto en el art. 243 LSC y desarrollado en el RD 821/1991, de 17 de mayo, por el que se desarrolla el artículo 137 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de nombramiento de miembros del Consejo de Administración por el sistema proporcional.

La particularidad del caso es la existencia de unos pactos parasociales omnilaterales que se habían suscrito para el ingreso de Duro Felguera en el capital social de EIA XXI, mediante la compra de acciones a uno de los accionistas de la sociedad.

Concretamente, y por lo que aquí interesa, en esos pactos parasociales se convino que

XV. La forma del órgano de administración de EIA será la de un Consejo de Administración. XVI. El Consejo de Administración tendrá siempre seis consejeros. XVII. El Consejo de Administración estará compuesto por seis miembros en el que Duro Felguera tendrá, en todo momento, derecho a designar un mínimo de dos consejeros”.

Tales previsiones parasociales se habían trasladado también al artículo 20.1 de los estatutos sociales de “EIA XXI”, conforme al cual el órgano de administración de la sociedad demandada debía ser un Consejo de Administración

que estará compuesto por 6 miembros, designados por la Junta aplicando siempre el derecho de proporcionalidad de la LSA.

Con independencia de la mejor o peor fortuna en la redacción de los citados pactos parasociales, lo que estaba claro es que Duro Felguera había entrado en el capital social de EIA XXI con la condición de contar, al menos, con dos consejeros designados por la misma en el Consejo de Administración de su nueva participada, una participación que se correspondía porcentualmente de manera muy aproximada con su participación en el capital social de EIA XXI, que era del treinta y cinco por ciento. Además, esa participación en el órgano de administración otorgaba a Duro Felguera la capacidad de bloquear gran número de decisiones del Consejo (hasta un total de veintitrés tipos de decisiones), pues respecto de ellas se había previsto el requerimiento del voto favorable de, al menos, 5/6 partes de los miembros del Consejo de Administración, de modo que los dos consejeros designados por Duro Felguera eran la llave para la adopción de tales acuerdos: dichos dos consejeros por sí solos, lógicamente, no podrán decidir en tales asuntos, pero sin ellos el resto tampoco podrían hacerlo. Una fórmula, pues, tendente a buscar el consenso entre mayoría y minoría so pena de llevar a la sociedad a un bloqueo que pudiera incluso hacerla incurrir en causa legal de disolución.

Con el fin de aportar algún dato fáctico más, es de señalar, de un lado, que la acción social de responsabilidad cuyo ejercicio fue acordado y era objeto de controversia no fue después ejercitada en la práctica mediante la formulación de la correspondiente demanda y la adopción del acuerdo se justificó genéricamente, sin concreción alguna de daño hipotéticamente causado a la sociedad, lo que reveló que el acuerdo de su ejercicio se utilizó, como ocurre otras veces en la práctica, como medio para obtener la separación de los dos consejeros molestos para la socia mayoritaria (dada su capacidad de bloqueo en la toma de acuerdos del Consejo), máxime habiéndose empleado también la fórmula habitual de su propuesta por sorpresa dentro de la propia reunión, haciéndose uso de tal posibilidad concedida en el art. 238.1 LSC.

 

El comportamiento de la nueva socia mayoritaria – Río Negro –

El accionariado estaba repartido originalmente entre Duro Felguera – 35 % – y Don Fabio y una tercera sociedad denominada Vizcarra. En 2015 Don Fabio vendió parte de sus acciones en EIA XXI a Río Negro, de manera que el capital social quedó distribuido de la siguiente forma: Duro Felguera un 35%, el Sr. Fabio un 10%, y Río Negro un 55%, por lo que Río Negro se convirtió en el socio mayoritario y firmó el pacto de socios:“La parte compradora acepta el pacto de accionistas en vigor, suscrito con la mercantil Duro Felguera, S.A.” se había dicho en las escrituras de compra de acciones-, en los que, amén de todo lo antes expuesto y por si fuera poco, también se decía “Que DF es una empresa que se dedica, entre otras actividades, a trabajos de ingeniería que si bien no son competencia de EIA, si podrían llegar a concurrir, con intereses contrapuestos; no obstante lo anterior, la Junta General aprobara por unanimidad el derecho de competencia entre los socios y sus filiares, incluso aunque pertenezcan al consejo de administración”-. Duro Felguera no ejercitó el derecho de opción de compra sobre la mayor parte de ese concreto paquete de acciones, ejercicio que le hubiera permitido alcanzar el control del 85% del capital social. La aplicación, pues, de los citados pactos parasociales fue pacífica entre 2009 (fecha de su suscripción) y 2015 (fecha de la entrada de la nueva accionista, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2015, siendo la Junta General Extraordinaria de Accionistas controvertida la de 4 de noviembre de 2015). Quien entró para controlar la mayoría del capital en “EIA XXI” conocía, pues, perfectamente la relación entre esta última y “Duro Felguera” y consentía en ello; la transparencia en el proceso de ingreso de la nueva accionista mayoritaria, pues, fue la máxima posible, nadie podía llamarse a engaño acerca de la situación objetiva existente.

Es importante destacar en ese caso la actuación de la socia mayoritaria, pues primero, en la Junta General en cuestión, se acordó nombrar tres consejeros que ella había propuesto y que cubrían las respectivas vacantes que había en el Consejo, y seguidamente, por sorpresa, fue cuando esa misma accionista mayoritaria generó las dos vacantes con la destitución de los dos consejeros de Duro Felguera vía la adopción del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad, vacantes que de inmediato cubrió con dos nuevos consejeros que nombró en esa misma Junta, con simultáneo bloqueo a la intervención de Duro Felguera en la adopción de tal acuerdo, con lo que de esa forma consiguió tener ipso facto cinco de seis consejeros, superando cualquier posibilidad de bloqueo a sus decisiones en tal órgano de administración, pues ese fue el mecanismo para alcanzar las ates referidas 5/6 partes de los miembros del Consejo. Que el objetivo era el que acabo de referir lo prueba que el mismo día el consejo ya reconstituido se reunió y designó un director general de la compañía (la contratación y cese de personal directivo era uno de los acuerdos sujetos a mayoría reforzada en el Consejo), al que se otorgó una retribución anual fija de 130.000 euros más una retribución variable de un 25% a un 35%, recayendo tal cargo en la persona del administrador único de la sociedad socia mayoritaria de EIA XXI, retribución que, para más detalles, en un año sumaba más del precio pagado por Rio Negro por la compra del 55% del capital social de EIA XXI.

 

El iter judicial

 

Después de que hubiese recaído una Sentencia en la instancia, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 13 de enero de 2017 , desestimatoria de la demanda de impugnación, recayó, en segunda instancia, la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao de 29 de septiembre de 2017, que revocó la de instancia, estimó la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en Junta General Extraordinaria relativos al ejercicio de acción social de responsabilidad contra los consejeros designados por Duro Felguera, así como del cese de los mismos como tales consejeros, y al nombramiento como consejeros de dos nuevos en sustitución de aquellos, acordándose la cancelación de la inscripción de tales acuerdos en el Registro Mercantil y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ellos.

La Audiencia Provincial de Bilbao había estimado

que no existió una razón clara y justificada para que el socio mayoritario Río Negro acordara apartar de la gestión de la sociedad EIA XXI a los consejos designados por el socio minoritario Duro Felguera y luego negarle el derecho de representación proporcional fijado en el art. 243 de la LSC, en el art. 20 de los Estatutos sociales y en los acuerdos parasociales suscritos por los tres socios en los años 2009 y 2015. Los acuerdos adoptados de modificar el órgano de administración no respondían a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptaron con la exclusiva finalidad de favorecer el interés propio del socio mayoritario y en detrimento injustificado de una minoría muy cualificada, para controlar con absoluta mayoría el consejo de administración. Se aprecia fraude de ley en la adopción de estos acuerdos sociales para el ejercicio de acción social de responsabilidad, cuando tal acuerdo no tiene como auténtico objetivo el planteamiento de la acción, sino los demás efectos que conlleva la adopción del mismo, por ejemplo, el cese de los administradores, como entendemos que se da en el supuesto que nos ocupa. Es de aplicación igualmente el art. 204.1 LSC que, tras la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha introducido un párrafo 2º que dispone que » la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios«.

Y frente a ello el Alto Tribunal consideró, por lo que aquí interesa, que

Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el «Pacto de Accionistas», pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado. Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que «no serán oponibles a la sociedad» ( art. 29 LSC), sin perjuicio de que pueda considerarse contraria a la buena fe la conducta del socio que impugna un acuerdo social que justamente da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral en el que ha intervenido (sentencia 103/2016, de 25 de febrero)”.

 

Reflexiones sobre la sentencia del Supremo

 

Frente a tal pronunciamiento que acabo de reproducir entiendo que el Tribunal Supremo

1.- pudo tener en cuenta lo ya sostenido en su momento por Jesús Alfaro Águila-Real (Imperialismo económico y dogmática jurídica”, RDM, nº 233, julio-septiembre 1999, p. 941) en el sentido de que “… puede liberarse a los administradores de la prohibición de competencia…”, subordinado al “… consentimiento de todos los socios”, que es justamente lo que mutatis mutandis entiendo que había ocurrido en ese caso, pues todos los socios de EIA XXI conocieron quién era y es y a qué se dedicaba y dedica Duro Felguera, consintiendo su ingreso en “EIA XXI” y su lógica y necesaria participación en su administración, pues es difícil admitir que se vaya a invertir una cuantiosa aportación dineraria en una sociedad que, además, es subcontratista de la aportante, para dejar por completo la gestión de esa sociedad en manos de terceros, sin, por tanto, conocimiento y control mínimo de dicha gestión (que redunda doblemente en beneficio de la sociedad socia, tanto por razón de tal participación social como por razón de su condición de cliente), que debería quedar limitada, en el peor de los casos, a ejercitar el derecho de información y votar en minoría una vez al año en su Junta General.

2- Y también pudo aplicar la mejor doctrina sobre pactos parasociales omnilaterales y su eficacia frente a la sociedad, expuesta, por ejemplo, por Antonio Perdices Huetos, “Lecciones: validez, eficacia y oponibilidad de los pactos parasociales, en una cáscara de nuez”, Almacén de Derecho, 2016:

Por tanto la sociedad no quedará sometida al pacto cuando alguno de sus socios no sean partes del mismo –ya que en ese caso la presencia de un tercero extiende esa cualidad a la sociedad- y sí lo hará siempre que todos sus socios sean partes del pacto, ya que en este caso la ausencia de un tercero real y efectivo impide calificar de tal a la sociedad-. Eso es lo que parece latir en la jurisprudencia austriaca sobre el tema al justificar la oponibilidad “ya que en una sociedad como esta dado el reducido número de socios y el significado de la persona de cada socio para la sociedad misma, ésta no se puede considerar aisladamente de sus socios”. (OGH 13.10.2011)… ¿Qué nos dice el art. 29 de la Ley de Sociedades de Capital a la luz de lo anterior? Nos dice sencillamente que un pacto de socios será válido y por tanto producirá todos sus efectos –frente al tenor del art. 6 LSA 1951- , si bien esos efectos no se extenderán a la sociedad si el pacto se mantiene reservado frente a ella; es decir, si la sociedad es tercero al mismo por tener algún socio que es ajeno al pacto. Si todos los socios son partes del pacto no se puede decir sin elevar la sociedad a la categoría de un golem autista que ese pacto sea reservado frente a ella”.

3.- Así como a la doctrina que viene entendiendo que de la infracción de los pactos parasociales por acuerdos sociales es causa de impugnación de los mismos: así, Mª. Isabel Sáez Lacave, «Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces», Indret, 3/2009, indret.com, esp. pp. 20 y ss., partidaria de admitir la impugnación por infracción fiduciaria y lesión del deber de defensa del interés social; Jesús Alfaro Águila-Real, «Oponibilidad de pactos parasociales a la sociedad«,  al defender que «el art. 115 LSA no contiene un numerus clausus de motivos de impugnación y debe ser considerada como la sede natural de cualquier acción de un socio contra la sociedad» y añadir en “La regulación de los pactos parasociales en la Propuesta de Código Mercantil”, , que así se defiende mejor a los minoritarios, así como sostener en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 2015, p. 171, que “en todo caso, debería caber la aplicación analógica de la norma (artículo 204 LSC) para permitir la impugnación de un acuerdo social adoptado en violación de un pacto parasocial del que fueran parte la totalidad de los socios”; o Javier Ruiz-Cámara y Elena Torregrosa, «Nuevamente a vueltas con la eficacia societaria de los pactos parasociales (a propósito de las SSTS de 6 de marzo de 2009)«, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 24, septiembre-diciembre 2009, pp. 65-70, en línea con los anteriores.

4.- Así como pudo ser coherente con que al reiterar su doctrina de que pueda considerarse contraria a la buena fe la conducta del socio que impugna un acuerdo social que justamente da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral en el que ha intervenido, también ha de ser contraria a la buena fe la conducta del socio que vota en contra del pacto parasocial omnilateral que suscribió, de modo que como sostuvo Aránzazu Pérez Moriones, “Una vez más sobre la eficacia de los pactos parasociales tras la STS de 25 de febrero de 2016”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil Mercantil, nº 5/2016, la actuación en la adopción de acuerdos sociales contra lo previsto en pactos parasociales omnilaterales supone una actuación contraria a la buena fe y por ello impugnable, porque

el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe siempre que se ejercita de una forma o en unas circunstancias que lo hacen desleal, principio general del que deriva la inadmisibilidad de la actuación contra los actos propios o venire contra factum proprium, que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho, y, en particular, la exigencia de una coherencia en la conducta que despierta expectativas en los demás… el ordenamiento no puede amparar actuaciones incompatibles o contradictorias con una conducta anterior mediante la que el demandante había asumido el contenido de los pactos parasociales”.

5.- Y ya en fin también pudo tener en cuenta tanto la naturaleza contractual de la sociedad como la configuración del deber de lealtad como un deber contractual que obliga, a su vez, a los contratantes a cumplir lo expresamente pactado (art. 1258 CC), de modo que cumplir lo pactado no puede ser contrario al deber de lealtad, tal y como ya ha apreciado críticamente Jesús Alfaro Águila-Real, “Pactos parasociales omnilaterales inútiles: el deber de lealtad es un deber contractual”, 13 de enero de 2021,.

El criterio del Alto Tribunal entiendo que es una peligrosa cortapisa a la incorporación de socios a sociedades de capital que mantengan relaciones contractuales con las sociedades en las que toman participación. Y ello ponderando que la conducta incorrecta que los administradores designados por tales socios pueda causar perjuicios a la sociedad participada siempre se podrá depurar por dos vías:

a) Una previa, de impugnación de acuerdos lesivos para el interés social en beneficio de uno o varios socios (art. 204.1 LSC), con su posible suspensión como medida preventiva cautelar;

b) Y otra, posterior, de exigencia de responsabilidad social o individual (arts. 236 y ss. LSC) a tales administradores que con su conducta lesionen el patrimonio social y/o el patrimonio personal del resto de los socios; y aquí he de recordar que en ese caso la acción social de responsabilidad de administradores nunca fue ejercitada.

Por ello soy partidario de una reflexión crítica sobre la Sentencia del Alto Tribunal de la que doy noticia, que debería ir acompañada por un tratamiento legal expreso de la cuestión, mediante la modificación del art. 29 LSC, para sancionar legalmente la impugnación de acuerdos sociales por infracción de pactos parasociales omnilaterales unida a la solución a otro problema que se suele plantear en la práctica de las operaciones vinculadas intragrupo. Esto último, además y en casos como el aquí tratado en particular, con el objetivo de normalizar la reducción teleológica de la regla de la abstención consagrada con carácter general en los arts. 228 c), 229, 230 y 529-ter 1 h) LSC, mediante el uso de la llamada “excepción de grupos” habilitada por el art. 9-quater.6 a) Directiva 2017/828: la previsión expresa de que los administradores dominicales de la filial pueden participar en la deliberación y decisión de las operaciones vinculadas intragrupo reservadas a la competencia del Consejo, y la contemplación también expresa de que la oposición al acuerdo de los administradores independientes determinará la inversión de la carga de la prueba y la sujeción del acuerdo al escrutinio del entire fairnes test, tanto a efectos de impugnación como de eventual responsabilidad de los administradores, todo ello conforme a los principios que informan el actual artículo 190.3 LSC, ya que se entiende que la protección que brinda el entire fairness test constituye protección suficiente y adecuada de los intereses de los socios externos –Cándido Paz-Ares Rodríguez, “Un apunte sobre la incorporación de la Directiva 2017/828 en materia de transacciones vinculadas en el seno de los grupos de sociedades”, 19 de diciembre de 2018,.

Un camino, el que acabo de referir, por el que discurre el proyectado art. 231 bis LSC, previsto en el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, precepto aplicable, aunque pueda parecer un contrasentido con el título del Proyecto de Ley, a las sociedades no cotizadas. Así, dice el apartado VII de la EM del citado Proyecto de Ley:

de la Directiva se desprende que permite que el deber de abstención de los consejeros de la matriz en la filial (cotizada) no sea aplicable a las operaciones intragrupo, precisamente para facilitar la economía y la planificación estratégica de  los grupos de la que las operaciones internas constituyen un elemento indispensable. No se puede privar a la matriz de participar en este tipo de decisiones estratégicas a través de sus consejeros dominicales. Por ello es preciso no privar del voto a los consejeros afectados en estos casos, para lo cual el derecho nacional debe proporcionar una protección adecuada de la filial y de sus accionistas externos. Esta protección adecuada debe consistir en la previsión de una regla de la inversión de la carga de la prueba o entire fairness test similar a la prevista en el artículo 190.3. Las dos reglas especiales o excepciones anteriores no deberían quedar circunscritas a las sociedades cotizadas y, en particular, a las filiales cotizadas, que apenas existen en nuestro país. Deben generalizarse a todo tipo de sociedades”.

Y destaca en la doctrina Cándido Paz-Ares Rodríguez, “Operaciones vinculadas y grupos de sociedades”, 21 de noviembre de 2019, AMN, 2020, p.114, que dicho precepto proyectado supone la derogación en materia de grupo de sociedades de la regla general de la abstención reemplazándola por la regla especial de la inversión.

Y sobre la base de esa motivación al respecto de la actuación de administradores dominicales del mayoritario ¿cómo se puede justificar la separación de los administradores designados por un minoritario y cerrar el acceso del minoritario al órgano de administración? Realmente, no veo justificación a tal conducta, máxime cuando no se acredita el daño y se contraría un pacto parasocial omnilateral de organización, expreso e incluso previo a la incorporación del accionista mayoritario que actúa a sabiendas manifiestamente en contra del mismo.

De hecho, la aprobación del referido Proyecto de Ley, en los términos que hoy presenta, supondría, a mi entender, un argumento más para disentir de la Sentencia comentada, puesto que si la regla de la inversión se aplica respecto de la conducta de los administradores conflictuados designados por la mayoría lo mismo ha de ocurrir con los administradores conflictuados designados por la minoría. Conflicto que, dicho sea de paso, se acentuaría con la aprobación del mencionado Proyecto de Ley, toda vez que la condición de persona vinculada a estos efectos de la sociedad de la que sean altos directivos, que falta en el elenco numerus clausus del art. 231 LSC vigente, como apreció la Sentencia objeto de esta reflexión, sí que aparece expresamente contemplado expresamente en el art. 231.1.d) LSC proyectado. Conflicto que se manifiesta igual entre los intereses de la sociedad socia minoritaria, básicamente de sus accionistas, y los intereses de la sociedad participada, básicamente en este caso serían los de su accionista mayoritaria –de ahí, a mi juicio, por ejemplo, la sorpresa que ya ha manifestado Manuel Bohórquez Álvarez, “La reforma de la Ley de sociedades de capital sobre las operaciones con partes vinculadas. La incorporación de la Directiva 2017/828”, RDS, nº 60, septiembre-diciembre 2020, a propósito de que en el Proyecto de Ley

se permite participar en las decisiones a los administradores que representen al socio cuando el socio forma parte del mismo grupo y, por tanto, controla la sociedad, y no se admite en cambio en los demás casos, pues lo normal en las sociedades cerradas es que los administradores representen a los socios”,

cuestión que no se ve modificada en la única enmienda al art. 231 bis LSC, que es la núm, 63 presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso,  Y conflicto que para que se manifieste precisa admitir que pueda haber administradores conflictuados, en un caso como el aquí analizado, por haber sido designados por la persona vinculada conflictuada o bien porque su propia vinculación con la socia conflictuada les sitúa en conflicto estructural y permanente a ellos mismos, al no poder servir, sin tal conflicto a dos señores, a su vez, en conflicto.

En fin, la solución del Alto Tribunal, a mi juicio, tiende a espantar a las sociedades de participar en el capital de otras sociedades en el momento en que haya actividades que puedan situarlas en conflicto de interés, pues para invertir sin intervenir en la gestión mejor invertirán en bolsa y en sociedades que les sean por completo ajenas, algo que, a mi juicio, no ayuda a extender el tejido empresarial de Pymes, de capital importancia, más aún en tiempo de crisis “pandeconómica”. Y no se diga que lo anterior pueda ser mitigado por la llamada que hace la Sentencia comentada a que “es… en las relaciones internas entre los socios donde deberá dilucidarse si se ha producido una vulneración del Pacto de Accionistas” y, de haberse producido, qué efectos deben anudarse a tal vulneración”, porque se estaría, a salvo del pacto de cláusulas penales relevantes, en el indeterminado mundo de la difícil cuantificación del daño en tales casos, que desincentiva los litigios con tal incierto objetivo reparador.

Esto último revela el cuidado que se debe tener en la redacción de los pactos parasociales al objeto de que, en tanto se mantenga esta interpretación jurisprudencial, se articulen mecanismos contractuales que tanto incentiven su cumplimiento como articulen mecanismos resarcitorios satisfactorios de su incumplimiento. Es justamente ahí donde juegan tanto las ya referidas cláusulas penales como las cláusulas de exigencia de salida con opciones de venta a favor de la parte cumplidora de los pactos parasociales.

 

Y lo ocurrido en la práctica extra muros del pleito

 

Un último apunte práctico. A pesar de que el pleito analizado parcialmente aquí no se extendió excesivamente en el tiempo, comparado con la duración media de este tipo de litigios en España, sobremanera por la celeridad en su tramitación en primera y segunda instancia, apreciará el lector que Duro Felguera no fue parte ante la Sala de casación porque tras haber recaído la sentencia de segunda instancia ya había vendido su participación a la socia mayoritaria. El pleito se mantuvo en casación con otro socio en liza, más minoritario, que también había impugnado los mismos acuerdos sociales, habiéndose acumulado ambas demandas de impugnación de los acuerdos de la misma Junta General Extraordinaria de Accionistas. Ello revela, una vez más, que una justicia lenta obliga a los litigantes a buscar soluciones alternativas. Y es que el lema de que el tiempo es oro en el Derecho mercantil se mantiene, más si cabe, cuando se entra en su aplicación contenciosa.

La solución del caso fue útil para Duro Felguera puesto que la alternativa para la misma, máxime tras el pronunciamiento de la Sala del Alto Tribunal, no hubiese sido otra que o bien dejar de contratar con su participada y quedar como socia minoritaria silente de la misma, esperando a cortar el cupón, o bien enzarzarse en una cadena de nuevos litigios, unos relativos a la reparación de perjuicios por incumplimiento de los pactos parasociales o exigencia de cumplimiento imperativo de los mismos, y otros referentes a la exigencia de responsabilidad a los nuevos administradores sociales, comenzando por la designación del director general. En este caso se cumplió, una vez más, la regla no escrita de que los conflictos entre dos socios, máxime cuando uno es mayoritario y el otro tiene una participación relevante en el capital social, sólo se solucionan realmente con la salida de uno de ellos, mediante la venta de su participación social, ya a la sociedad, ya al otro socio ya a un tercero que resulte admitido por el otro socio.

Y ya un último apunte, pues hay que advertir que el otro socio minoritario de EIA XXI había presentado una demanda contra la socia mayoritaria solicitando la resolución de los contratos suscritos el 14 de septiembre de 2015 para la compra de acciones representativas del 55% del capital social de dicha mercantil y el acuerdo marco suscrito en dicha fecha entre las mismas partes. Dicho procedimiento judicial fue suspendido por prejudicialidad civil del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales aquí analizado parcialmente, por Auto de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de octubre de 2019, prejudicialidad que quedó levantada con el dictado de la Sentencia de 17 de noviembre de 2020.


Foto: Pedro Fraile

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