Por Fernando Pantaleón

 

Las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 101/2020, de 12 de febrero, y 105/2020, 106/2020 y 107/2020, todas de 19 de febrero

 

Los casos decididos definitivamente por estas cuatro Sentencias tienen en común, en lo que aquí nos interesa, que contemplan un contrato de préstamo personal con cláusula de vencimiento anticipado abusiva (no negociada individualmente y que permitía a la entidad financiera prestamista declarar vencido el préstamo por el incumplimiento por el consumidor prestatario de cualquiera de sus obligaciones); y que la referida entidad declaró el préstamo vencido anticipadamente y reclamó judicialmente al prestatario, no sólo las cuotas vencidas e impagadas, sino la totalidad del capital no amortizado.

Detalles particulares de cada caso, que constan en la Sentencia respectiva, son:

  • El contrato de préstamo personal que contempló la Sentencia 101/2020 se celebró el 7 de mayo de 2009, por un importe de 18.000 euros, a devolver en (12 años) 145 cuotas mensuales; y el préstamo se declaró anticipadamente vencido por impago de más 13 cuotas por parte del consumidor prestatario.
  • El contemplado por la Sentencia 105/2020 se celebró el 13 de agosto de 2010, por un importe de 25.000 euros, a devolver en (7 años) 84 cuotas mensuales; y el préstamo se declaró vencido anticipadamente por impago de 3 cuotas seguidas.
  • El importe del préstamo contemplado por la Sentencia 106/2020, del que no consta la fecha de celebración, fue por importe de 15.800 euros, destinados a financiar la compra de un automóvil, y a devolver en (8 años) 96 cuotas mensuales; y el préstamo se declaró vencido anticipadamente por impago de 4 cuotas seguidas. La propia Sentencia declara que al préstamo le era aplicable la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la venta a plazos de bienes muebles, cuyo artículo 10.2 dispone: “La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado a adquisición […] para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio […] de lo dispuesto en el artículo siguiente”. Y a tenor apartado 1 del artículo 11: “Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad y otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago”. La misma Sentencia 106/2020 recuerda, en fin, las de 470/2015, de 7 de septiembre, y 705/2015, de 23 de diciembre, en las que la Excma. Sala declaró que, conforme al artículo 1.2 de la Directiva 93/13, no cabe considerar abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que se limite a transcribir el referido artículo 10.2 de la Ley 28/1998.
  • Y el contrato de préstamo contemplado por la Sentencia 107/2020 fue celebrado el 17 de junio de 2005, por un importe de 3.144 euros, destinados a financiar un tratamiento dental, y a devolver en (3 años) 36 cuotas mensuales; y el préstamo se declaró vencido anticipadamente por impago de 4 cuotas.

Digno de especial mención es que, en las cuatro Sentencias mencionadas, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en contra del criterio del Juzgado y de la Audiencia Provincial –contestes, en los cuatro casos, en considerar que el vencimiento anticipado había sido conforme a Derecho–, condenó a la parte demandada, por centrarnos en el principal del préstamo, a pagar a la demandante sólo las cuotas vencidas e impagadas hasta el momento de la interposición de la demanda; asumiendo, pues, la Excma. Sala Primera la continuidad en vigor del préstamo, o sea, la no conformidad a Derecho del vencimiento anticipado declarado, en su día, por la entidad financiera actora.

¿Cómo pudo llegar a producirse tan radical discrepancia entre las sentencias de instancia y las del Tribunal Supremo, para llegar este a una solución tan llamativa: cuando menos, en la Sentencia 101/2020 (préstamo de 12 años de duración y vencimiento anticipado con más de 13 cuotas impagadas) que abrió la referida línea jurisprudencial?

 

La doctrina del Tribunal de Justicia con anterioridad a la Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019, Abanca

 

Cuando, el 7 de julio de 2015, escribí mi primera entrada en este Almacén de Derecho, titulada “Más sobre la integración del contrato tras la anulación de la cláusula abusiva de intereses moratorios”, hacía pocos días que se había publicado el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europa [TJUE] de 11 de junio de 2015, BBVA, en cuyos apartados 32 a 39 se contenía la siguiente doctrina:

“[E]s preciso comenzar señalando que el Juzgado remitente considera que la cláusula sobre intereses moratorios del contrato de préstamo hipotecario cuyo cumplimiento se exige ante él es «abusiva» en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13.

En este contexto, procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 28).

En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 59, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 29).

Por otro lado, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 68, y Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).

De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 79, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 31).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 77, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, aparado 32).

Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 33).

Ahora bien, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el Juzgado remitente, la anulación de la cláusula contractual relativa a los intereses moratorios no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos en dicha cláusula”.

La doctrina del TJUE que acabo de transcribir se mantuvo inalterada hasta la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019, Abanca, sobre cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, de la que nos ocuparemos con detalle más adelante.

 

La “reducción conservadora de la validez” y la “doctrina Kásler

 

El lector experto podrá distinguir en los párrafos anteriores dos cuestiones diferentes:

(i)  Una, la prohibición por la Directiva 93/13 de la denominada “reducción conservadora de la validez” de la cláusula abusiva: la prohibición al Juez de conservar la validez de la cláusula, modificando su contenido –reduciendo su alcance– sólo en lo necesario para eliminar su carácter abusivo. Por ejemplo, si, para cierto tipo de contrato de préstamo, el Juez declara abusivo que el interés de demora del prestatario consumidor sobrepase el “X %” y, en el concreto contrato de préstamo de que se trate, se contiene una cláusula no negociada individualmente que fija el interés moratorio en “Y %”, siendo “Y” > “X”, el Juez no puede mantener la validez de la cláusula reduciendo al “X %” el tipo de interés de demora a cargo del prestatario consumidor.

(ii)  Otra, la prohibición por la Directiva 93/13 de que la laguna del contrato provocada por la supresión (tener por no puesta) la cláusula abusiva sea integrada sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional; y con la única excepción que tal integración sea necesaria para evitar que el contrato resulte anulado en su totalidad, con importante perjuicio para el consumidor. En el ejemplo anterior, la prohibición de que la laguna del contrato provocada por la supresión de la cláusula abusiva que impone un interés de demora del “Y %” sea integrada por una norma de Derecho nacional que disponga que, a falta de pacto, el interés de demora del prestatario será igual al “Z %”, siendo, por supuesto, “Z” menor o igual que “X”. Prohibición, esa, cuya (implícita) consecuencia sería que la Directiva 93/13 impondría la solución: interés moratorio igual a cero.

Una lectura cuidadosa de la jurisprudencia del TJUE citada en los apartados del Auto de 11 de junio de 2015 que he dejado transcritos, bien podría llegar a la conclusión de que las Sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, y 30 de mayo de 2013, Asbeek, no fueron más allá de establecer la prohibición de la “reducción conservadora de la validez”; y de que el origen de segunda prohibición ha de situarse en la Sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler, seguida de la Sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja. Por esa razón, en una de las entradas que he publicado en este Almacén de Derecho, la de 31 de marzo de 2019 titulada “La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”, yo denominé “doctrina Kásler” a la que he dejado expuesta en el subapartado (ii). Pero lo cierto es que la primera de las referidas Sentencias, de 14 de junio de 2012, provocó ya en España un cambio legislativo muy desafortunado, que paso a exponer. Permítaseme hacer antes una observación de detalle, cuya importancia quedará clara más adelante:

La cláusula que contempló la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler, definía el objeto principal del contrato, en el sentido que dicha expresión tiene en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (me permito reenviar a mi entrada que sobre ese precepto he publicado en este Almacén de Derecho el 9 de marzo de 2020): un tipo de cláusulas en las que lo normal es que su mera supresión no permita la subsistencia del contrato, en el sentido del artículo 6.1 in fine de la misma Directiva, con importante perjuicio para el consumidor: por ejemplo, en un préstamo de larga duración, tener que devolver de inmediato la totalidad del importe pendiente, cuya cuantía puede sobrepasar en mucho su capacidad económica. La Sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja, y el Auto de 11 de junio de 2015, BBVA, contemplaron cláusulas abusivas accesorias: concretamente, cláusulas sobre intereses de demora del prestatario consumidor.

 

La modificación del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

 

Dispone el artículo 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación [LCGC] –y siempre ha dispuesto– lo siguiente:

1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total de contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y las disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo”.

Es evidente que ese apartado 2 ordena la integración de la laguna del contrato generada por la supresión de la cláusula abusiva. Y no solamente con las disposiciones supletorias del Derecho español (la “ley”, en sentido del artículo 1258 CC), sino también con los usos de los negocios (en su función normativa subsidiaria, el “uso” en el sentido del mismo artículo 1258); con la buena fe objetiva (cfr. también el artículo 57 CCom: “Los contratos de comercio se […] cumplirán de buena fe […]”); e, incluso, con las normas de la llamada “interpretación objetiva” o “interpretación integradora”; esencialmente, la del artículo 1287 in fine CC: “[…] supliendo [el uso o la costumbre de país, los usos de los negocios] en éstos [los contratos] la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.

Por su parte, el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [TRLGDCU] aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, disponía:

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una sustitución no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato”.

Fue el precepto que acabamos de transcribir el que contempló el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, cuando declaró:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre […], que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva”.

La frase destacada podría haberse leído referida sólo a la “reducción conservadora de la validez”; pero lo cierto es que la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dio al artículo 83 TRLGDCU la redacción siguiente:

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

Y tal modificación legislativa se justificó, en la sección III del Preámbulo de dicha Ley, del siguiente modo:

“En otro orden de cosas, la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en lo que respecta al artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En concreto, el Tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE.

El incumplimiento que el Tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el artículo 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El Tribunal considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.

En función de ello, se modifica la redacción del citado artículo 83 del texto refundido, para la correcta transposición del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993”.

Cabría argumentar que el legislador español de 2014 no comprendió bien lo que el TJUE había querido decir en su repetida Sentencia de 14 de junio de 2012, y que esta no habría requerido más que suprimir los confusos párrafos segundo y tercero del apartado 2 del entonces vigente artículo 83 TRLGDCU, dejando subsistente el párrafo primero, igual en lo sustancial al artículo 10.2 LCGC; pero se comprenderá lo difícil que habría sido para la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, a tenor del artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial (“Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”), separarse de la que, por razones de brevedad expositiva, continuaré denominando “doctrina Kásler”. Lo difícil que, por ejemplo, habría sido para la Excma. Sala Primera continuar aplicando la norma del (no modificado) apartado 2 del artículo 10 LCGC, ignorando lo que he dejado narrado en los apartados anteriores.

 

La acogida de la “doctrina Kásler” por los juristas españoles

 

Los Profesores Jesús Alfaro y José María Miquel, sin duda entre los mejores especialistas españoles en la materia, dejaron muy clara su discrepancia con la “doctrina Kásler”. Me limitaré a remitirme a la entrada que el primero publicó en este Almacén de Derecho el 5 de julio de 2015, titulada “El Tribunal de Justicia decide mediante auto una cuestión prejudicial sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado, y a los comentarios, en ella, del Profesor Miquel.

Yo me sumé de inmediato y frontalmente a ese rechazo; pero, antes de exponer cómo, creo conveniente una observación introductoria. En mis primeros escritos, me refería a la “doctrina Kásler” como la “doctrina de la no integración”. Dejé de hacerlo, cuando me di cuenta de algo el Profesor Gómez Pomar ha sabido explicar muy bien: que, cuando la supresión de una cláusula abusiva provoca una laguna del contrato –lo que no siempre ocurre: basta pensar en una cláusula suelo abusiva–, dicha laguna tiene necesariamente que integrarse. Lo que la doctrina Kásler afirma es que, como regla, no cabe que sea integrada con una norma supletoria del Derecho nacional y, aún menos, mediante una interpretación integradora (véanse los apartados 57 a 62 de la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, Dziubak); pero –nótese– para integrarla también, sólo que con la regulación que, sin añadir expresamente cláusula alguna, castigue más al empresario o profesional que impuso al consumidor la cláusula abusiva. Lo que la “doctrina Kásler” quiere es que ese empresario o profesional, no sólo no acabe, por ello, en una situación contractual mejor que aquella en que habría encontrado si no la hubiese predispuesto –eso se consigue con la prohibición de la “reducción conservadora de la validez”–, sino que acabe en una situación peor –en la peor posible, sin añadir expresamente cláusula alguna–, con el fin de prevenir o desincentivar así la imposición de cláusulas abusivas. No es, por ende, exacto denominar “doctrina de la no integración” a la “doctrina Kásler”: esta también integra, sólo que de otra forma: una que no reequilibra, en beneficio del consumidor, los derechos y obligaciones derivados de su contrato con el empresario o profesional; sino que los desequilibra, ahora en perjuicio del empresario o profesional que impuso al consumidor la cláusula abusiva.

Volviendo al ejemplo anterior de la cláusula de interés de demora abusiva: lo que hace la “doctrina Kásler” no es el imposible lógico de dejar sin integrar la laguna que provoca en el contrato de préstamo la supresión de la cláusula, sino integrarla con la regla interés de demora igual a cero. Pero, como es obvio, cabría preguntar: ¿Y por qué no un tipo de interés algo menor del que resultaría de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, castigando así al predisponente un poco menos? ¿O por qué no, un tipo de interés negativo para el predisponente, castigándole así todavía más, de manera que la mora del consumidor prestatario viniera a reducir el capital debido del préstamo? ¿Se me dirá que esto último es absurdo? ¿También para el predisponente doloso? ¿Y cuánto más absurdo que la solución de que el interés de demora sea cero, cuando, por ejemplo, el consumidor prestatario deja de pagar porque le viene en gana y la entidad financiera predisponente pudo razonablemente pensar, a la luz de la legislación y la jurisprudencia vigentes al tiempo de contratar, que la cláusula no era abusiva?

De las preguntas retóricas anteriores se deduce con facilidad cuál es, en mi opinión, la crítica fundamental a la “doctrina Kásler”. En mi entrada en este Almacén de Derecho de 31 de marzo de 2019, titulada La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”, la expresé con estas palabras:

“Yo, y bastantes juristas más autorizados que yo, consideramos que la “doctrina Kásler” […] –contraria, por cierto, a lo que claramente dispone, por ejemplo, el § 306(2) del Código Civil alemán– es uno de los más graves errores en que el TJUE ha incurrido, y de ningún modo viene impuesta por artículo alguno de la Directiva 93/13. Un error que, en mi modesta opinión, deriva de la obsesión del Tribunal Europeo en asignar a dicha Directiva, como objetivo esencial de la misma, una función preventiva o disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas. De su obsesión por ignorar que esa función puede y debe razonablemente dejarse, ante todo y sobre todo, al Derecho público sancionador: en no dar la debida importancia a la premisa de que el objetivo propio del Derecho privado de las condiciones generales tiene que ser lograr el reequilibrio de la relación contractual a favor del consumidor adherente, de manera que el profesional predisponente “no quede mejor” por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva (por eso, está sin duda prohibida por la Directiva la llamada “reducción conservadora de la validez”); y no, hacer que la relación contractual venga a quedar desequilibrada en el sentido contrario, en contra del profesional predisponente, a fin de que este “quede necesariamente peor” por haber actuado así. Y cuando merezca ser castigado, al objeto de disuadirle (y disuadir a otros profesionales como él) de volver a hacerlo –lo que naturalmente exigirá que concurra dolo o culpa en la predisposición; un requisito que, ni que decirse tiene, es innecesario para declarar la condición general abusiva y tenerla por no puesta–, que sea el Derecho administrativo sancionador el que le dé su merecido”.

El lector informado sabe muy bien lo que, muy recientemente, ha recordado la Abogada General Sra. Juliane Kokott en el apartado 62 de sus Conclusiones en el Asunto C-81/19, NG, OH, de 19 de marzo de 2020:

Según la jurisprudencia [la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia], con la supresión de la cláusula abusiva se pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas”.

Me resulta inconcebible que el TJUE siga manteniendo la radical contradicción que palmariamente existe entre ese dictum y la “doctrina Kásler”. Y, todavía más, después de que la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 ha añadido a la Directiva 93/13 un nuevo artículo 8 ter, que obliga a los Estados Miembros a establecer un régimen de sanciones punitivas (“penalties”) efectivas, proporcionadas y disuasorias, entre ellas multas (“fines”) de elevada cuantía, para las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas al amparo de la misma. ¿No es ya razonable que se localice en ese nuevo artículo 8 ter –en el Derecho público, administrativo-sancionador, de las cláusulas abusivas– la finalidad de prevenir, castigándola, la imposición de dichas cláusulas a los consumidores, y que tal función deje de localizarse en el apartado 1 del artículo 6 de la propia Directiva: en el Derecho privado de las cláusulas abusivas?

El contenido de la próxima entrega de esta entrada seguramente sorprenderá a muchos. Demostraré en ella que, antes de las Sentencias 101, 105, 106 y 107 de 2020, referidas al comienzo, la Sala Primera del Tribunal Supremo nunca había decidido, en la realidad de las cosas, de conformidad con la doctrina Kásler en un caso en que la cláusula no negociada declarada abusiva fuera una cláusula accesoria.

Con ese llamativo avance, continuará.


Foto: Alfonso Vila Francés

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