Por Miguel Iribarren

 

A propósito del comentario del profesor F. Garcimartín

 

A propósito del comentario del profesor Paco Garcimartín a mi entrada sobre pactos parasociales y planes de reestructuración, que agradezco mucho, especialmente por la admiración que le tengo, además del afecto personal, me permito compartir estas líneas que acabo de escribir, más que como respuesta, como excusa para continuar el debate sobre un tema que me resulta muy interesante.

En el sentido y fin del art. 631.2.4º LC no estoy en desacuerdo con el profesor Garcimartín. Coincido en que el legislador concursal, al prohibir los quorum y mayorías reforzadas, pretende facilitar la aprobación por los socios de los planes de reestructuración y evitar el bloqueo de la minoría. No de cualquier plan, sino de aquel que sea eficiente y permita obtener el excedente asociado a la reestructuración, excedente que se perdería en caso de concurso, y que además sea cuidadoso con los derechos e intereses de socios y acreedores.

Pero, realmente, si el plan cumple o no esas condiciones no se sabe en el momento en que los socios se pronuncian sobre él y se han de aplicar las reglas de quorum y mayorías en la junta. Dichas reglas se aplican tanto cuando a los socios se les someten planes eficientes y cuidadosos, como cuando han de resolver sobre planes que no lo son. Y no se puede decir que ante estos últimos planes la tutela posterior del socio minoritario, esto es, la que el legislador concede una vez aprobados y homologados, sea generosa y le deje completamente indemne; no lo es ni por lo que respecta a los motivos que se pueden alegar, a los remedios disponibles, a los efectos si prosperan, ni tampoco lo es si se tiene en cuenta el momento final en que esa tutela se puede hacer valer.

Si todos los planes fueran eficientes y cuidadosos con los derechos e intereses de la minoría, entonces cualquier disposición o pacto, fuera estatutario o parasocial, que desanimara a los socios de apoyar el plan sería indeseable, atentaría contra los objetivos del legislador. Podríamos presumir sin admitir prueba en contrario el hold-up del minoritario. Incluido, por supuesto, un pacto que reconociera un veto a la minoría con efectos exclusivamente indemnizatorios.

Pero también cabe que el plan contenga medidas que perjudiquen injustificadamente a la minoría. Entonces, el legislador preferirá ─cabe al menos suponerlo─ que ese plan no prospere. Y en tal caso la protección de la minoría sería deseable y ya no mediante una regla de responsabilidad sino incluso de propiedad.

El problema es que no sabemos ante qué plan nos encontramos al aplicar las reglas, y estas no pueden ser sino, por tanto, iguales en todos los casos. Debemos, pues, valorar cómo funcionarían en un escenario y en el otro. Y elegir aquella combinación que sea más equilibrada, y que la ley permita, claro. Tres son las opciones: (i) ninguna protección de la minoría, (ii) solo mediante pactos y con efectos exclusivamente indemnizatorios en caso de infracción o (iii) a través de los estatutos.

Si no permitimos protección alguna de la minoría (ni estatutos ni pactos), entonces los planes recibirán fácilmente el respaldo de los socios: pero lo harán tanto aquellos eficientes y cuidadosos con los derechos e intereses de la minoría, como aquellos que no lo sean. Y este último es un resultado que no puede querer el legislador.

Pero si ─en el extremo contrario─ permitiéramos la protección de la minoría mediante una regla de propiedad (estatutos), entonces esta podría explotar su situación de monopolio bilateral para bloquear incluso la adopción de planes eficientes y respetuosos con sus derechos e intereses. Esta opción debemos descartarla, además, porque no sería conforme con la ley.

Una regla de responsabilidad, por su parte, además de no ser contraria a la ley, que deja a salvo los pactos parasociales al desactivar los quorum y mayorías reforzadas, y ser expresión de la autonomía de la voluntad de los socios, me parece la más equilibrada porque no obstaculiza ─o, al menos, no demasiado─ la aprobación por los socios de planes eficientes y respetuosos con los derechos e intereses de la minoría, pero complica la de aquellos que no lo sean. No obstaculiza los primeros porque la indemnización del daño a la minoría requerirá, lógicamente, haberlo sufrido. Y cabe suponer que la minoría no sufrirá daño alguno si el plan de reestructuración maximiza el valor del patrimonio de la sociedad sin perjudicar sus derechos e intereses en ella. Y en cambio complica los segundos, los malos, porque la minoría podrá reclamar la indemnización del daño que haya experimentado. Una regla de responsabilidad obligará simplemente ─si así se quiere expresar─ a devolver el valor del que la mayoría se haya apropiado, o haya contribuido a que terceros se apropiasen, por efecto del plan. Se puede ver incluso como remedio ante la deslealtad de la mayoría en situaciones de dificultad económica de la sociedad.

No hay que olvidar, en fin, que la discusión se circunscribe a las situaciones de insolvencia probable. En cuanto la insolvencia sea actual o inminente, los acreedores gozarán de la mayor protección, pues ya no necesitarán a los socios, ni a la minoría ni tampoco a la mayoría. El plan con medidas societarias puede ser en tal caso impuesto a los socios por los acreedores. Los pactos que sobre la aprobación del plan entre los socios hayan concertado serán entonces irrelevantes.

Foto: Pedro Fraile