Por Francisco Garcimartín Alférez

Breve comentario a una entrada del Profesor Miguel Iribarren

En su entrada, el profesor Iribarren argumenta que el artículo 631.2.4º LC tiene un alcance a los pactos parasociales limitado. La razón es que:

“Las disposiciones estatutarias o los pactos con eficacia corporativa que reforzaran los quorum o mayorías para aprobar el plan concederían a la minoría protección mediante una regla de propiedad (property rule). Esta gozaría de poder para bloquear la aprobación del plan. En cambio, los simples compromisos de voto protegen al minoritario mediante una regla de responsabilidad (liability rule). El plan se aprueba si cuenta con la mayoría ordinaria, aunque esa mayoría firmante del pacto quedara obligada a indemnizar a la minoría el daño sufrido por el incumplimiento del pacto”

Con todo mi cariño y admiración, no estoy seguro, sin embargo, de que sea eso lo que se extrae del sentido y fin que subyace al precepto. Mis dudas responden, al margen de la propia existencia de un daño indemnizable, al argumento siguiente.

La desactivación de las mayorías reforzadas que establece el artículo 631.2.4º LC -y que procede de la legislación anterior a la Ley 16/2022- tiene como fin facilitar el acuerdo de la junta de socios y evitar así que la minoría bloquee la aprobación del plan de reestructuración. Plan que se homologa bajo el presupuesto de que la alternativa más probable a esta homologación es el concurso y la consiguiente pérdida del excedente de valor que genera aquélla (la reestructuración), y que no sólo beneficia al socio mayoritario. La reestructuración de empresas viables tiene un efecto positivo general. Naturalmente, la regla puede gustar más o menos, y no pretendo mediar en el debate de política legislativa, pero creo que la ponderación de intereses que hace la ley es clara y no resulta arbitraría ni manifiestamente injustificada.

Pues bien, para que esa regla cumpla su objetivo, esto es, para que funcione en la práctica, no basta con que la mayoría pueda aprobar el plan en la junta, sino que ha de tener incentivos para hacerlo. Y una regla de responsabilidad tiene un potente efecto disuasorio. De hecho, pensando en los (des)incentivos que genera, puede ser peor que una regla de propiedad. Con la regla de propiedad, la mayoría sabe a qué atenerse: o paga el precio que le pide la minoría por renunciar a su derecho de veto, o no hay operación. Esto es, la decisión la toma sabiendo lo que le va a costar y el único riesgo es que el exceso de ambición de la minoría frustre el acuerdo. Con una regla de responsabilidad, en cambio, el precio lo fija un tercero y meses o años después (pues no se determinaría en el contexto de la homologación del plan). Pero, sobre todo, es irreversible. La mayoría ya no puede volverse atrás y renunciar a su decisión si la cantidad que fija el juez excede de su “precio de reserva”. Esto es, ante una regla de propiedad, primero se determina el precio y luego se toma la decisión; ante una regla de responsabilidad, primero hay que tomar la decisión y luego se fija el precio. Bajo esta incertidumbre, no parece que la mayoría vaya a estar dispuesta a invocar el 631.2.4º TRLC.

Por eso, no acabo de ver que sustituir una regla de propiedad por una de responsabilidad sea conforme con la finalidad de la norma. Lisa y llanamente, creo que esta finalidad práctica del artículo 631.2.4º LC exige suprimir el derecho de la minoría a vetar, de una forma u otra, el plan de reestructuración cuando concurren todos los presupuestos del Libro II del LC (naturalmente, los artículos 97, 190 y 204 LSC siguen siendo aplicables).

Por cierto, algo equivalente a lo que establece el artículo 631.2.4º sucede con los pactos de sindicación de voto (Art. 630.1), sin que haya causado tanto reproche.

Foto: Pedro Fraile