Por Miguel Iribarren

¿Por qué no cabe elevarlas en los estatutos y sí mediante pacto parasocial?

 

Una de las especialidades que el legislador concursal introdujo en el procedimiento para la aprobación de los planes de reestructuración por los socios se refiere a los quorum y mayorías para la adopción de los acuerdos en la junta. Solo pueden ser las ordinarias (art. 631.2 4º LC). Favorece la ley de ese modo la aprobación del plan por los socios y beneficia, en esa medida, a los acreedores.

Es pues obvio que una disposición estatutaria que previese un quorum o una mayoría reforzada sería nula. La propia ley lo aclara al decir el segundo inciso del apartado citado del artículo 631 “sin que resulten aplicables los quórums o las mayorías estatutarias reforzadas que pudieran ser de aplicación a la aprobación del plan y a los actos u operaciones que deban llevarse a cabo en su ejecución”.

¿Y un pacto parasocial? ¿Correría la misma suerte? Intuitivamente es fácil responder de igual modo. Sin embargo, si se medita algo más sobre la cuestión, la identidad de razón desaparece. Es importante distinguir según la eficacia que se le asigne al pacto.

Aquellos pactos que aspiren a desplegar efectos en la esfera corporativa de la sociedad deberán recibir la misma respuesta que las disposiciones estatutarias, la nulidad. Sin embargo, aquellos otros pactos que se resuelvan en simples compromisos de voto, sin repercusión en dicha esfera, sino con efecto exclusivamente en las relaciones obligatorias entre los socios firmantes no tendrían por qué ser nulos. Supongamos que el socio se compromete a no apoyar un plan de reestructuración que no cuente con la aceptación de sus consocios, o a no diluirlos, de modo que todos los aumentos sean con derecho de preferencia, o si es socio de control, a no transferir el control a nadie que no sea el minoritario. Y como consecuencia del incumplimiento está prevista la indemnización del daño, con exclusión de cualquier opción de cumplimiento específico. ¿Serían nulos tales pactos? No lo creo.

¿Cuál es la razón de ser de la diferente respuesta ante los estatutos y los pactos, o ante unos y otros pactos según su eficacia? Lo cierto es que todos ellos complican la aprobación del plan por los socios. Y, además, aquí no solo importan los intereses de los socios, sino también los de los acreedores y eso desde luego no facilita la justificación de la validez de ninguno de ellos. Sin embargo, la diferencia está justificada, por la siguiente razón. Las disposiciones estatutarias o los pactos con eficacia corporativa que reforzaran los quorum o mayorías para aprobar el plan concederían a la minoría protección mediante una regla de propiedad (property rule). Esta gozaría de poder para bloquear la aprobación del plan. En cambio, los simples compromisos de voto protegen al minoritario mediante una regla de responsabilidad (liability rule). El plan se aprueba si cuenta con la mayoría ordinaria, aunque esa mayoría firmante del pacto quedara obligada a indemnizar a la minoría el daño sufrido por el incumplimiento del pacto. Esa diferencia es clave. El pacto sin eficacia corporativa impide a la minoría aprovecharse de la situación de monopolio bilateral para obtener ventajas que no le correspondan, con perjuicio para todos los sujetos interesados en la aprobación del plan, especialmente los acreedores. La indemnización del daño, por otra parte, no debería disuadir a la mayoría de apoyar el plan si este es eficiente, esto es, si favorece el saneamiento de la sociedad y no perjudica injustificadamente a la minoría, pues en tal caso no podrá alegar esta haber sufrido daño alguno. A cambio, la tutela de la minoría se refuerza: si el plan le causa un perjuicio injustificado dispondrá de un recurso que la fortalece; podrá reclamar la indemnización del daño sufrido.

La tutela de los acreedores queda pues asegurada. Tutela que consiste así no en la garantía de la aprobación del plan, de cualquier plan, mediante el voto favorable de los socios, sino en que la minoría no podrá explotar su situación de monopolio bilateral para obtener ventajas que no le correspondan. Consiste ─si se prefiere expresar así─ en la prohibición de una regla de propiedad (property rule) en favor de la minoría, por la que la que esta tuviera poder para bloquear la aprobación del plan. Pero sin privarle de la protección que proporcionan, en las relaciones obligatorias con sus consocios, las reglas de responsabilidad (liability rule). Reglas que le permitirían, si la mayoría incumple el pacto y aprueba un plan que le perjudica sin justificación suficiente, obtener la indemnización del daño.

foto: JJBOSE