Por Francisco Marcos
Introducción
Durante más de un siglo, la gestión colectiva de los derechos de autor en Europa se articuló alrededor de entidades nacionales de gestión que, en la práctica, disfrutaban de posiciones difícilmente contestables. Aunque jurídicamente no existieran monopolios absolutos, la combinación de economías de red, acuerdos recíprocos de representación internacional, elevados costes de cambio para autores y editores y un rígido marco legal hizo extraordinariamente difícil la aparición de competencia efectiva.
La Directiva 2014/26/UE (Directiva de Gestión Colectiva) quiso alterar ese equilibrio. No pretendía únicamente reforzar la transparencia y el buen gobierno de las entidades de gestión, sino abrir un mercado que históricamente había permanecido prácticamente cerrado. Ello podía conseguirse por varias vías: intensificando la competencia entre entidades de gestión ya existentes -como muestra el extraordinario crecimiento experimentado por DAMA en la gestión del repertorio audiovisual internacional-, facilitando la actuación transfronteriza mediante licencias multi-territoriales o permitiendo la aparición de una nueva categoría de operadores, los Operadores de Gestión Independientes (OGI), concebidos para competir con modelos empresariales distintos de los tradicionales.
Es en ese contexto donde nace Unison Rights. Constituida inicialmente como IME Licensing Services y posteriormente transformada en OGI al amparo de la Directiva 2014/26/UE, Unison representa una innovación institucional y empresarial en un sector que apenas había conocido cambios durante décadas. No pretendía gestionar todos los derechos ni sustituir íntegramente a las entidades de gestión allí donde la gestión colectiva continúa siendo obligatoria. Su propuesta consistía en administrar, para autores, compositores y editoriales musicales, aquellos derechos susceptibles de gestión competitiva mediante un modelo de negocio especializado, con vocación internacional y apoyado en herramientas tecnológicas —como blockchain e inteligencia artificial— que permiten reducir los costes de transacción, agilizar la gestión de los repertorios y facilitar nuevas formas de explotación de los derechos.
Lejos de tratarse de un proyecto testimonial, la evolución de Unison Rights muestra que ese modelo respondía a una demanda real del mercado. En apenas seis años ha pasado de administrar algo más de doscientas mil obras a gestionar un catálogo cercano a tres millones de composiciones musicales, pertenecientes a más de mil clientes de una treintena de países, incluyendo los derechos de algunos de los más célebres artistas, compositores y productores -entre ellos los vinculados a Rosalía, Quevedo, C. Tangana o Alizzz-.
Unison comenzó además a operar en un momento particularmente favorable para disputar el mercado a SGAE. El bienio 2019-2020 coincidió con una de las crisis institucionales y financieras más graves de la historia de la entidad, acompañada de numerosas solicitudes de baja de sus socios («Siete claves para entender cómo se ha llegado a la intervención de la SGAE» eldiario.es 18/2/20). Pocas veces habían coincidido de manera tan clara el cambio legislativo, la aparición de nuevos modelos de gestión y la debilidad del operador históricamente dominante. Si había un momento propicio para que un nuevo entrante intentara hacerse un hueco en el mercado, era probablemente aquél.
La entrada de Unison Rights en el mercado no fue pacífica. Su actividad se desarrolló en un contexto en el que las reglas estatutarias, contractuales y regulatorias del sector seguían respondiendo en buena medida al modelo tradicional y en el que la aparición de nuevos operadores generaba también nuevas controversias sobre las condiciones de acceso y de competencia.
El conflicto se trasladó pronto a todos los frentes posibles: administrativo, regulatorio, contencioso-administrativo y civil. Desde 2016, Unison Rights ha recurrido prácticamente a todos los instrumentos que ofrece el Ordenamiento jurídico para combatir las barreras que, a su juicio, dificultaban el desarrollo de la competencia efectiva en el mercado: denuncias ante la CNMC, intervenciones y recursos frente a decisiones regulatorias que afectaban a la estructura del mercado, acciones civiles de daños, medidas cautelares, acceso a fuentes de prueba y una larga sucesión de recursos. Casi diez años después, varios de esos procedimientos siguen abiertos.
La experiencia acumulada durante casi una década de procedimientos muestra, además, que la apertura de un mercado no constituye un acontecimiento instantáneo, sino un proceso que plantea problemas distintos en cada una de sus fases.
En una primera fase, el reto consistió en asegurar que los titulares puedan confiar la gestión de sus derechos a nuevos operadores, favoreciendo así la movilidad del repertorio.
Posteriormente, una vez iniciada esa apertura, surge una cuestión diferente: permitir que esos nuevos operadores puedan competir eficazmente mediante la explotación de ese repertorio frente a los usuarios.
Pero la cuestión que interesa aquí va más allá del contenido de cada una de esas controversias. El caso permite observar cómo interactúan los distintos mecanismos jurídicos cuando un nuevo entrante intenta disputar un mercado en transformación y hasta qué punto pueden reaccionar con eficacia frente a obstáculos que afectan a su entrada y desarrollo en el mercado. Plantea además una cuestión más general sobre el alcance de la especial responsabilidad del operador dominante cuando la apertura del mercado pretende introducir competencia allí donde durante décadas apenas la hubo.
Este post reconstruye esa experiencia a través de los procedimientos administrativos y judiciales suscitados entre Unison Rights y SGAE. Más que examinar aisladamente cada resolución, pretende analizar la interacción entre los distintos instrumentos de aplicación del Derecho de la competencia, los problemas derivados de sus distintos tiempos y lo que la saga Unison revela sobre las condiciones necesarias para que la apertura jurídica de un mercado pueda traducirse en competencia efectiva.
Cuando cambia el modelo de gestión: un mercado en transición
La aparición de las organizaciones de gestión independientes (OGI) no suponía simplemente la entrada de nuevos competidores. Cuestionaba algunos de los presupuestos económicos y jurídicos sobre los que se había construido tradicionalmente la gestión colectiva de los derechos de autor.
El modelo clásico partía de una idea sencilla: cuanto mayor fuera el repertorio administrado por una entidad, mayor sería su utilidad tanto para los titulares de derechos como para los usuarios. Las economías de escala y de red justificaban la concentración de la gestión y explicaban que las entidades tendieran a administrar la totalidad de los derechos de un autor, para todas sus obras y, normalmente, para todos los territorios.
Los problemas competitivos del modelo tradicional de gestión colectiva habían comenzado a ponerse de manifiesto mucho antes de la Directiva de Gestión Colectiva. En 2008 la Comisión había declarado anticompetitivos los acuerdos de representación recíproca entre sociedades nacionales de autores (COMP/C2/38.698 CISAC). Esos acuerdos permitían a cada entidad gestionar en su territorio los repertorios de las demás, pero contenían también cláusulas que limitaban la libertad de los titulares para elegir sociedad de gestión y contribuían a mantener una organización territorial del mercado basada, en la práctica, en una entidad nacional por país. Aunque el Tribunal General anuló posteriormente la parte de la decisión relativa a la existencia de una práctica concertada sobre esas restricciones territoriales (T-442/08 CISAC/EBU, EU:T:2013:188), el asunto puso ya de relieve la tensión entre un sistema construido sobre monopolios nacionales de hecho y la posibilidad de introducir competencia tanto entre entidades de gestión como en la concesión de licencias.
También en España la autoridad de competencia venía reclamando cambios. Su Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual (2009) identificó numerosas barreras de entrada y propugnó una reforma dirigida a introducir mayor competencia entre gestores. Años después, durante la transposición de la Directiva, la CNMC volvió a insistir en la libertad de elección de autores y editores, la reducción de los obstáculos al cambio de gestor y el potencial de los OGI para ejercer presión competitiva sobre las entidades tradicionales (IPN/CNMC/040/17 Anteproyecto de Ley de Modificación de la Ley de Propiedad Intelectual).
La Directiva de Gestión Colectiva introdujo una lógica distinta. El titular de los derechos dejaba de estar obligado a confiar toda la gestión a una única entidad. Podía elegir qué derechos quería encomendar, respecto de qué obras y para qué territorios. La gestión dejaba de concebirse como un «todo o nada» para convertirse en una actividad susceptible de fragmentación y especialización. La competencia ya no consistía exclusivamente en administrar el mayor repertorio posible, sino también en ofrecer mejores condiciones para determinados derechos, obras o territorios. El artículo 5 de la Directiva consagró esa libertad de elección, posteriormente incorporada al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (artículos 157 y 158).
En otras palabras, el repertorio dejaba de ser un activo necesariamente cautivo de una única entidad para convertirse en un elemento sobre el que podía desarrollarse la competencia.
La reforma legislativa coincidió además con una transformación tecnológica que reducía los costes de gestión, facilitaba la administración de repertorios internacionales y hacía viable la especialización en determinadas categorías de derechos. Las bases de datos distribuidas, la inteligencia artificial y la automatización de tareas de identificación, seguimiento y liquidación permitían desarrollar modelos de negocio difícilmente sostenibles bajo el esquema tradicional de gestión colectiva.
La STJUE de 21/3/24 (C-10/22 Jamendo, EU:C:2024:254) confirmó posteriormente una dimensión importante de ese cambio. El Tribunal de Justicia declaró contraria al artículo 56 TFUE la exclusión general y absoluta de las organizaciones de gestión independientes establecidas en otros Estados miembros de la prestación de servicios de gestión de derechos de autor. Como veremos, la delimitación del espacio competitivo reservado a los OGI dista, sin embargo, de estar definitivamente resuelta.
La transposición de la Directiva de Gestión Colectiva se produjo en dos tiempos, primero mediante el Real Decreto-ley 2/18 y, después, mediante la Ley 2/19. El nuevo marco legal hizo posible la entrada en España de diversos OGI, entre ellos Soundreef, Unison Rights, MPLC, Jamendo, Sugarpod/Watermelon, Red Europea de Derechos Musicales y RightsDirect, que comunicaron el inicio de su actividad en España. Sin embargo, hasta 2021 Unison Rights fue el único de esos operadores que ofrecía en España una alternativa efectiva a SGAE en la gestión de derechos sobre obras musicales. La distancia entre la posibilidad jurídica de competir y la existencia de una alternativa efectiva era, por tanto, considerable.
El nuevo escenario dio lugar también a la aparición de SEDA, autorizada por el Ministerio de Cultura en 2020 como nueva entidad de gestión colectiva. La propia Unison impugnó aquella autorización y, cinco años después, la Audiencia Nacional estimó su recurso y la anuló por incumplimiento de las condiciones exigidas por el artículo 148 TRLPI (SAN de 21/5/25, ES:AN:2025:2648). El episodio muestra que la apertura del mercado no planteaba únicamente conflictos entre el operador históricamente dominante y los nuevos entrantes, sino también controversias sobre quién podía acceder al mercado y en qué condiciones. No es casual que la Audiencia reconociera la legitimación de Unison precisamente porque SEDA y Unison operaban en el mismo mercado y la entrada de un nuevo gestor podía afectar a la posición de los ya presentes.
La aparición de nuevos operadores tampoco siguió un proceso lineal. Surgieron controversias sobre quién podía entrar en el mercado y en qué condiciones, y las tensiones competitivas desbordaron pronto las relaciones entre SGAE y Unison Rights. El expediente S/17/20 Tarifas Propiedad Intelectual Atresmedia/Mediaset constituye otro ejemplo de los conflictos provocados por la transformación del modelo tradicional de gestión colectiva.
El problema era, en definitiva, determinar si el nuevo modelo, basado en la posibilidad de fragmentar la gestión de los derechos entre distintos operadores, podía desarrollarse utilizando unas reglas estatutarias y contractuales concebidas para un mercado muy distinto.
En el caso de SGAE, aunque sus Estatutos y contratos admitían formalmente la atribución y revocación parcial de la gestión, solo permitían hacerlo mediante bloques predeterminados de categorías de obras, derechos y modalidades de explotación definidos por la propia entidad. Ello dificultaba que un autor pudiera seleccionar únicamente determinados derechos para confiarlos a un nuevo operador, limitando precisamente el desarrollo de modelos especializados como el propuesto por Unison Rights.
Para una organización cuya implantación dependía de incorporar repertorio gestionado hasta entonces por SGAE, esas restricciones no constituían simplemente un problema contractual. Representaban una auténtica barrera de acceso al mercado. Si los titulares no podían trasladar la gestión de determinados derechos en condiciones razonables, la posibilidad jurídica de competir corría el riesgo de quedar reducida a una reforma puramente formal.
Ahí comienza propiamente la historia que interesa en este artículo. La cuestión ya no era si el marco normativo permitía la existencia de nuevos operadores, sino qué instrumentos podían utilizar éstos cuando las reglas y prácticas del mercado dificultaban su actividad.
Un mismo conflicto, distintos mecanismos de enforcement
La transición a la competencia en el mercado de la gestión colectiva no dio lugar a una única disputa, sino a una compleja secuencia de actuaciones administrativas y judiciales. Desde 2016, la controversia entre Unison y SGAE se ha desarrollado simultáneamente en distintos planos: dos expedientes sancionadores ante la CNMC, dos acciones civiles de daños, recursos contencioso-administrativos, medidas cautelares, incidentes procesales y sucesivos recursos ante distintos órganos jurisdiccionales. Aunque cada procedimiento tenía un objeto inmediato distinto, todos formaban parte de un mismo conflicto sobre las condiciones de entrada y competencia de nuevos operadores en un mercado históricamente dominado por SGAE.
El siguiente cuadro resume esquemáticamente ambos itinerarios:
| Aplicación pública | Aplicación privada |
| S/DC/590/16 (Estatutos y contrato de gestión de SGAE) Resolución de 30/5/19 | JM3 Barcelona (PO 339/20)
Sentencia de 21/7/22 (ES:JMB:2022:8780) AP15 Barcelona (rollo 4611/22) Sentencia de 16/2/24 (ES:APB:2024:1553). |
| S/641/18 (Tarifas y licencias) | JM10 Barcelona (PO 1434/22)
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Nota: La controversia administrativa no terminó con los expedientes S/DC/590/16 y S/641/18. En 2026 la CNMC archivó en el expediente S/12/23 diversas conductas inicialmente denunciadas por DAMA que habían quedado fuera de las resoluciones de 2019 y 2024.
Para facilitar la comprensión del conjunto conviene distinguir dos grandes bloques de actuaciones.
- El primero tiene su origen en las denuncias formuladas en 2016 contra los Estatutos y el contrato de gestión de SGAE, que dieron lugar al expediente sancionador S/DC/590/16 (DAMA vs. SGAE). A partir de la resolución de la CNMC de 30/5/19 se abrieron, además, la vía contencioso-administrativa y una primera acción de daños promovida por Unison Rights. Este primer grupo de procedimientos gira fundamentalmente en torno a la posibilidad de que los titulares retiren parte de sus derechos de SGAE y los confíen a otros gestores.
- El segundo bloque responde a nuevas conductas relacionadas con las condiciones de explotación del repertorio frente a los usuarios, enjuiciadas en la resolución de la CNMC de 19/6/24 (S/641/18 Dama-Unison Rights v. SGAE). Paralelamente Unison Rights inició una segunda acción de daños ante el juzgado mercantil 10 de Barcelona, acompañada de una solicitud de medidas cautelares. Este segundo itinerario plantea ya no solo la posibilidad de acceder al repertorio, sino la de competir efectivamente con él mediante la concesión de licencias.
Aunque ambos bloques forman parte de una misma controversia, no persiguen exactamente el mismo objetivo. El primero gira en torno a la movilidad del repertorio, es decir, a la posibilidad de que autores y demás titulares puedan confiar la gestión de sus derechos a nuevos operadores. El segundo se desplaza hacia la explotación competitiva de ese repertorio, y plantea si esos operadores pueden competir efectivamente por los usuarios mediante la concesión de licencias.
Dicho en otros términos, la cuestión evolucionó desde la protección de la competencia por el repertorio hacia la protección de la competencia con el repertorio. Esa evolución explica la secuencia de expedientes administrativos, recursos judiciales y acciones de daños analizada a continuación.
Los distintos procedimientos no discurrieron de forma aislada: la aplicación pública y la privada avanzaron en paralelo y, como veremos, terminaron condicionándose entre sí.
Competir por el repertorio: libertad para elegir gestor
El primer conflicto giró en torno a una cuestión esencial para la apertura del mercado: si los titulares podían ejercer efectivamente la libertad de elegir gestor reconocida por el Derecho de la UE y, con ello, permitir que nuevos operadores incorporasen repertorio hasta entonces gestionado por SGAE.
La controversia se desarrolló en tres planos: el expediente sancionador de la CNMC S/DC/590/16 (infra §4.1), su revisión por la Audiencia Nacional (infra §4.2) y la acción de daños ejercitada por Unison Rights (infra §4.3).
Las denuncias presentadas por Unison y DAMA dieron lugar al expediente sancionador S/DC/590/16, resuelto por la CNMC el 30/5/19. La autoridad concluyó que SGAE había abusado de su posición dominante en el mercado al mantener restricciones injustificadas a la libre elección de gestor por los titulares de derechos, imponiéndole una multa de €2.949.660 y ordenándole adaptar sus Estatutos y contratos de gestión para hacer efectiva la atribución y retirada parcial de los derechos de propiedad intelectual.
La resolución parte de una delimitación diferenciada de los mercados afectados, distinguiendo entre los mercados aguas arriba de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual y los mercados aguas abajo de concesión de autorizaciones y licencias de uso del repertorio. Sobre esa base, la CNMC concluye que SGAE seguía disfrutando de una posición de dominio extraordinariamente sólida. En la gestión colectiva de derechos musicales la califica expresamente como un monopolio de facto, apoyado en la amplitud de su repertorio, los acuerdos internacionales de representación recíproca y las importantes economías de escala y de red inherentes a esta actividad (pág. 43 de RCNMC S/DC/590/16).
Aunque en el ámbito audiovisual reconoce el crecimiento experimentado por DAMA, considera que ello no desvirtúa el dominio ejercido por SGAE durante la mayor parte del período investigado. Asimismo, aprecia que esa posición dominante se proyectaba también sobre determinados mercados aguas abajo de concesión de licencias para establecimientos de hostelería y restauración, dada la imposibilidad práctica de sustituir el repertorio gestionado por SGAE.
El interés de la resolución no reside tanto en el análisis del poder de mercado como en la caracterización del abuso. Frente a los supuestos clásicos de aplicación de los artículos 102 TFUE y 2 LDC -precios excesivos, negativas de suministro, descuentos de fidelización o estrategias predatorias-, la CNMC se enfrenta aquí a una cuestión distinta: determinar si las reglas estatutarias y contractuales de la principal entidad de gestión española impedían que el nuevo modelo competitivo diseñado por la Directiva europea pudiera desarrollarse efectivamente.
El centro del análisis se sitúa en las restricciones a la movilidad del repertorio. Aunque los Estatutos de SGAE y los contratos de gestión admitían tanto la atribución inicial parcial como la retirada parcial de derechos, el titular solo podía hacerlo respecto de bloques de derechos, categorías de obras y modalidades de explotación previamente definidos por la propia entidad. Esa configuración limitaba su capacidad para decidir libremente el alcance del mandato de gestión y dificultaba que autores y editores confiaran únicamente parte de sus derechos a organizaciones de gestión independientes como Unison Rights (págs. 55-56 de RCNMC S/DC/590/16).
La CNMC consideró que esas limitaciones reforzaban artificialmente la posición de SGAE y reducían la presión competitiva derivada de la entrada de nuevos operadores. La libertad de elección del titular adquiría así una dimensión que excedía de la relación entre éste y su entidad de gestión: constituía una condición necesaria para que pudiera existir competencia entre gestores. Si el repertorio permanecía cautivo por efecto de restricciones estatutarias o contractuales, la entrada de nuevos operadores difícilmente podía traducirse en una alternativa efectiva.
Vista desde esta perspectiva, la resolución de 30/5/19 utilizaba la prohibición de abuso de dominio para hacer efectiva la apertura del mercado impulsada por la Directiva. Precisamente esa interpretación sería después sometida a revisión por la Audiencia Nacional.
La resolución de la CNMC fue recurrida por SGAE ante la Audiencia Nacional, que terminó anulándola (pte. Mª J. Vegas, ES:AN:2023:6629). A primera vista, su sentencia podría interpretarse como una desautorización completa del análisis efectuado por la autoridad de competencia. Sin embargo, una lectura más detenida muestra que la razón determinante de la anulación se encuentra en la evolución experimentada por uno de los mercados afectados durante el período investigado.
En efecto, la Audiencia no niega que SGAE disfrutara de una sólida posición de dominio en el mercado de gestión de derechos musicales, ni cuestiona la importancia de la libertad de elección reconocida por la Directiva, ni las economías de red, los acuerdos internacionales de representación recíproca o las barreras de entrada identificadas por la CNMC. Su discrepancia se centra en la evolución del mercado audiovisual. La propia resolución sancionadora había reconocido que durante 2018 el crecimiento de DAMA y el traslado a esta entidad de una parte significativa del repertorio internacional de autores británicos y estadounidenses habían alterado sustancialmente la posición de SGAE en ese mercado.
La CNMC había entendido que esa evolución no impedía apreciar una infracción única y continuada durante el período investigado (2016-2019), pues la posición dominante de SGAE había existido durante la mayor parte de éste y determinados efectos podían proyectarse también sobre mercados conexos. La Audiencia Nacional llegó a una conclusión distinta. Entendió que, si la propia resolución reconocía que durante una parte del período investigado SGAE había dejado de mantener la misma posición de dominio en uno de los mercados relevantes, la construcción de la infracción única y continuada dejaba de sostenerse en los términos en que había sido formulada (FD6 de ES:AN:2023:6629). Sobre esa base anuló la resolución sancionadora en su integridad.
Es precisamente el alcance de esa consecuencia lo que se discute ahora ante el Tribunal Supremo. La resolución de la CNMC no se refería únicamente al mercado audiovisual, sino también a la gestión de derechos musicales, mercado distinto en el que el crecimiento de DAMA no había producido la misma alteración competitiva. La cuestión es si la pérdida de la posición de dominio de SGAE en el primero justificaba la anulación íntegra de la resolución o si ésta podía conservarse respecto del segundo.
El problema ha llegado al Tribunal Supremo formulado, además, a través de la doctrina de los mercados conexos (FD3º de ES:TS:2024:6228A). Ello obliga a precisar en qué medida la conexión entre distintos mercados permite que la desaparición de uno de los presupuestos de la infracción en uno de ellos se proyecte sobre los restantes. En último término, se trata de determinar si la evolución diferenciada de los mercados afectados permite conservar parcialmente una decisión sancionadora o conduce necesariamente a su anulación íntegra.
Aunque el contexto sea muy distinto, el problema conserva cierto paralelismo con la experiencia reciente del Derecho de la competencia en los mercados digitales. Asuntos como Google Shopping y Google Android muestran las dificultades que surgen cuando los procedimientos se prolongan mientras las condiciones competitivas evolucionan. En el caso Unison, además, aparece una dificultad adicional: no todos los mercados afectados evolucionaron de la misma manera. El paso del tiempo no solo modificó el contexto competitivo durante la investigación; lo hizo de forma desigual en mercados relevantes distintos y terminó condicionando la propia subsistencia de la resolución sancionadora.
Acciones de daños
La resolución sancionadora de la CNMC no agotó las consecuencias jurídicas de las conductas que habían obstaculizado la competencia por el repertorio. Sobre la base de los mismos hechos, Unison Rights ejercitó una acción de indemnización de daños frente a SGAE ante los juzgados mercantiles de Barcelona, reclamando el perjuicio derivado de las prácticas que, a su juicio, habían dificultado su implantación en el mercado español de la gestión colectiva. El daño reclamado consistía fundamentalmente en el lucro cesante derivado de la estrategia de ‘cierre de mercado’ desplegada por SGAE.
Unison obtuvo además tutela cautelar para que, mientras se tramitaba el litigio, SGAE permitiera a los titulares la atribución y retirada de derechos y repertorios de forma segmentada, sin las restricciones derivadas de sus Estatutos y contratos de gestión (ES:JMB:2019:113A y ES:APB:2020:10035A). La tutela cautelar adquiría así una importancia particular: no pretendía únicamente asegurar la efectividad de una futura condena, sino evitar que durante la tramitación del litigio continuaran produciéndose los efectos de las restricciones cuya legalidad se discutía.
El juzgado mercantil 3 de Barcelona (B. Pellicer) estimó parcialmente la pretensión indemnizatoria (ES:JMB:2022:8780), decisión confirmada en lo sustancial por la Audiencia (pte. N. Lefort, ES:APB:2024:1553) y actualmente pendiente de recurso de casación.
La cuantificación del lucro cesante planteaba, además, una dificultad específica. En las conductas de exclusión, la reconstrucción del escenario contrafactual exige determinar cómo habría evolucionado la actividad del competidor de no haberse producido la infracción. La Guía de la CNMC sobre cuantificación de daños (G-2020-03) presta especial atención a estas conductas y distingue distintas fases —desgaste, recuperación y reactivación— precisamente porque sus efectos y la posición de los operadores pueden variar a lo largo del tiempo (pars. 141-146).
La cuestión adquiría particular importancia en este caso. Las conductas examinadas coincidieron en 2019-2020 con una oportunidad competitiva difícilmente repetible: el nuevo marco jurídico facilitaba la entrada de operadores alternativos al tiempo que SGAE atravesaba una profunda crisis interna. Determinar el lucro cesante exigía, por ello, reconstruir qué trayectoria habría seguido Unison en ausencia de las conductas declaradas anticompetitivas y en qué medida sus efectos podían proyectarse sobre su actividad posterior.
La determinación de ese perjuicio explica también la relevancia que adquirió en el procedimiento el acceso a fuentes de prueba. El auto del juzgado mercantil 3 de Barcelona de 1/12/21 (ES:JMB:2021:4168A) resolvió la solicitud formulada por Unison para obtener información necesaria para la cuantificación del daño. El mecanismo no operaba aquí como instrumento para acreditar una infracción desconocida por la demandante, sino para obtener los datos necesarios para reconstruir el escenario contrafactual y completar la cuantificación de la indemnización en ejecución de sentencia.
La primera acción civil de Unison permite observar así, en un solo procedimiento, la utilización sucesiva de instrumentos con funciones diferentes: las medidas cautelares para evitar la prolongación de los efectos de la conducta durante el litigio; el acceso a fuentes de prueba para facilitar la cuantificación del perjuicio; y la acción indemnizatoria para obtener su reparación. Todo ello mientras la resolución administrativa que había declarado la infracción seguía su propio recorrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Mientras este primer conjunto de procedimientos seguía abierto, surgieron nuevas controversias relacionadas ya no tanto con la captación del repertorio como con las condiciones en las que podía explotarse frente a los usuarios. El conflicto pasaba así de la competencia por el repertorio a la competencia con el repertorio.
Competir con el repertorio: licencias y condiciones de competencia
Las nuevas denuncias se referían principalmente a las condiciones de explotación del repertorio en los mercados de licencias y dieron lugar al expediente S/641/18 y, antes de que concluyera su tramitación, a una segunda acción de daños ante los juzgados mercantiles de Barcelona.
La CNMC volvió a apreciar un abuso de posición dominante por parte de SGAE, imponiéndole una multa de €6.387.819 y ordenándole el cese de diversas conductas que, a su juicio, seguían obstaculizando el desarrollo de una competencia efectiva (SGAE ha impugnado también esta resolución ante la Audiencia Nacional, ES:AN:2025:6788A).
La resolución de la CNMC de 19/6/24 continúa así el proceso iniciado con el expediente S/DC/590/16, aunque proyectado sobre una dimensión distinta del funcionamiento del mercado. Si la primera resolución había tratado de garantizar que los titulares pudieran trasladar libremente la gestión de sus derechos a nuevos operadores, la segunda examina las condiciones en que esos operadores podían competir una vez incorporado el repertorio.
El expediente vuelve a partir de la constatación de la posición de dominio de SGAE tanto en los mercados de gestión colectiva como en determinados mercados de concesión de licencias. La CNMC identifica diversas conductas abusivas que, aun siendo heterogéneas, respondían a una misma lógica: preservar la posición de SGAE reduciendo los incentivos de los usuarios para contratar licencias con operadores alternativos.
Una primera práctica se refería a la presentación del repertorio gestionado por SGAE como pretendidamente universal. La resolución constata que los modelos contractuales y numerosos contratos celebrados con operadores relevantes de radio y televisión contenían cláusulas que presumían la universalidad de su repertorio musical y, en algunos casos, cláusulas de indemnidad frente a eventuales reclamaciones de terceros titulares. No se trataba únicamente de una cuestión terminológica. La CNMC recoge evidencias de que varios usuarios rechazaron contratar con Unison invocando precisamente la cobertura universal que entendían haber obtenido de SGAE, y de que Unison recibió también quejas de sus propios clientes por retrasos en los cobros.
La controversia sobre la universalidad del repertorio tenía, además, un antecedente lejano. En 2002 DAMA había denunciado a SGAE por obstaculizar la libre elección de entidad de gestión y por recaudar derechos correspondientes al repertorio gestionado por aquélla. El procedimiento terminó el 27/11/03 mediante un acuerdo de terminación convencional entre DAMA, SGAE y el Servicio de Defensa de la Competencia, de duración indefinida, en el que SGAE asumió, entre otros compromisos, facilitar que DAMA negociara directamente con los operadores de televisión. Durante un período transitorio máximo de un año, SGAE continuaría recaudando también los derechos correspondientes al repertorio de DAMA y entregándole después las cantidades percibidas; transcurrido ese plazo, cada entidad debía recaudar por separado. En 2012 la CNC declaró cumplidos los compromisos asumidos y dio por concluida su vigilancia (VATC/630/07 DAMA SGAE).
Aquel antecedente no permite hablar de continuidad infractora entre las conductas entonces examinadas y las sancionadas en 2024. Sí muestra, sin embargo, que la convivencia entre el repertorio históricamente gestionado por SGAE y repertorios administrados por operadores alternativos venía planteando problemas competitivos desde mucho antes de la aparición de Unison. Resulta además significativo que la propia SGAE invocara el acuerdo de 2003 en el expediente S/641/18 para defender sus cláusulas de indemnidad, sosteniendo que podían facilitar la entrada de otros gestores al permitirles reclamar directamente frente a los usuarios.
El expediente de 2024 muestra así cómo una solución concebida inicialmente para facilitar la separación entre repertorios podía adquirir una función distinta en un mercado en el que competían varios gestores. La cuestión ya no era solo quién debía percibir las cantidades correspondientes a cada repertorio, sino si la presentación de la licencia de SGAE como prácticamente universal y la garantía frente a reclamaciones de terceros reducían los incentivos de los usuarios para contratar adicionalmente con los nuevos operadores. La CNMC consideró que la pretendida universalidad del repertorio de SGAE y las garantías de indemnidad reducían los incentivos de los usuarios para contratar repertorios gestionados por operadores alternativos (pars. 808 y 933-934 de RCNMC S/DC/641/18).
La segunda práctica examinada se refería al diseño de las tarifas aplicables a las emisoras de radio y televisión. SGAE ofrecía una tarifa basada en el uso efectivo del repertorio y otra tarifa de disponibilidad que permitía acceder al conjunto del repertorio mediante el pago de una cantidad fija. En la práctica, sin embargo, la resolución constató que para las emisoras de radio solo se habían aplicado tarifas por disponibilidad promediada y que, en televisión, esa modalidad se había utilizado también de forma casi exclusiva: únicamente seis operadores habían optado por una tarifa basada en el uso efectivo y solo uno de ellos, RTVE, tenía una audiencia significativa (par. 318 de RCNMC S/DC/641/18).
Ese dato resulta importante porque el posible efecto excluyente no derivaba simplemente de la existencia formal de una tarifa de disponibilidad, sino de la configuración práctica de las alternativas ofrecidas al usuario. Una vez satisfecha una tarifa que permitía acceder a la práctica totalidad del repertorio musical disponible, disminuían sensiblemente los incentivos para contratar licencias adicionales con otros gestores (par. 700 de RCNMC S/DC/641/18). La estructura tarifaria podía así reforzar la posición de SGAE y dificultar el desarrollo comercial de sus competidores incluso cuando éstos hubieran conseguido incorporar un repertorio suficiente para ofrecer una alternativa.
La problemática de las tarifas tampoco era enteramente nueva. En el expediente S/0466/13 SGAE-Autores se habían examinado ya determinados descuentos aplicados a operadores de televisión y la transparencia de las tarifas, procedimiento que terminó mediante una terminación convencional posteriormente sometida a vigilancia. El antecedente no prejuzgaba las conductas analizadas en 2024, pero muestra que las condiciones de licenciamiento y tarificación de SGAE habían sido objeto recurrente de escrutinio por la autoridad de competencia.
La cuestión conectaba de nuevo la gestión del repertorio con su explotación en los mercados aguas abajo. El repertorio, las economías de red y los acuerdos de representación de SGAE constituían recursos acumulados durante una posición históricamente muy difícil de contestar, y las condiciones de explotación comercial podían condicionar la capacidad de competir de los nuevos gestores en la concesión de licencias.
Desde esta perspectiva, la resolución de 2024 completa la lógica iniciada cinco años antes. La de 2019 trataba de facilitar la movilidad del repertorio entre gestores; la de 2024 se ocupa de las condiciones que determinan si ese repertorio puede convertirse después en una alternativa comercial efectiva. No basta, por tanto, con permitir la captación de repertorio si las condiciones de licenciamiento dificultan que quienes lo han incorporado puedan competir eficazmente con él.
Antes incluso de que concluyera el expediente S/641/18, Unison Rights ejercitó una nueva acción de daños frente a SGAE ante los juzgados mercantiles de Barcelona. La decisión de acudir entonces a la vía civil no puede entenderse al margen de lo que estaba ocurriendo en el procedimiento administrativo.
La tramitación del expediente de la CNMC había dado lugar a una intensa litigación incidental. SGAE recurrió diversas actuaciones de la autoridad —entre ellas la deducción de testimonios, requerimientos de información y el propio acuerdo de incoación— y solicitó la suspensión cautelar de algunas de ellas (v. gr., ES:AN:2023:1979; ES:AN:2022:11195A; ES:AN:2019:3416A; ES:TS:2022:2424). La sucesión de recursos y medidas cautelares contribuyó a prolongar la tramitación del expediente sancionador.
La vía civil permitía a Unison reclamar los perjuicios que atribuía a las nuevas prácticas y solicitar, además, una intervención cautelar mientras la investigación administrativa seguía pendiente. La segunda acción no era, por tanto, una acción consecutiva a una previa resolución sancionadora, sino una vía paralela de tutela frente a conductas que la CNMC todavía estaba investigando.
Unison obtuvo así tutela cautelar para que, mientras se tramitaba el litigio, SGAE cesara en determinadas cláusulas y prácticas relacionadas con la presentación y licenciamiento universal de su repertorio (ES:JMB:2023:613A y ES:APB:2023:13474A). Trataba de impedir que, en la fase de explotación comercial, SGAE pudiera presentar su repertorio como universal y con ello reducir el valor competitivo de los repertorios administrados por operadores alternativos. La tutela cautelar volvía así a anticipar una intervención sobre la conducta discutida, pero ahora en el terreno de la comercialización del repertorio.
La vía civil permitió así a Unison avanzar mientras el expediente administrativo seguía pendiente. Pero esa coexistencia acabaría planteando un problema distinto cuando ambos procedimientos, desarrollados a ritmos diferentes, llegaron a fases difícilmente conciliables.
La coexistencia entre el expediente administrativo y el procedimiento civil planteaba un problema de coordinación relativamente habitual en la aplicación del Derecho de la competencia. Mientras la CNMC continuaba investigando las conductas denunciadas en el expediente S/641/18, el juzgado mercantil 10 de Barcelona (I. Fernández) celebró el juicio y, una vez el procedimiento quedó visto para sentencia, acordó suspender el plazo para dictarla hasta la conclusión del expediente sancionador de la CNMC, al amparo del artículo 434.3 LECiv.
La decisión respondía a una lógica comprensible: la resolución que finalmente dictara la CNMC podía resultar determinante para la apreciación de la infracción y evitar el riesgo de pronunciamientos contradictorios entre la autoridad administrativa y el órgano judicial. Lo singular del caso no fue, sin embargo, la decisión de suspender el procedimiento, sino lo que ocurrió una vez desapareció la razón que la justificaba.
El 19 de junio de 2024 la CNMC dictó finalmente resolución en el expediente S/641/18, apreciando y sancionando nuevamente un abuso de posición dominante por parte de SGAE. Con ello desaparecía, al menos aparentemente, la razón principal que había justificado la suspensión del procedimiento civil.
La resolución administrativa no privaba de objeto a la acción civil, pero alteraba el contexto en el que ésta había sido planteada. Unison solicitó entonces el desistimiento del procedimiento. SGAE se opuso y el juzgado lo rechazó, obligando a la demandante a continuar en el proceso.
La paradoja es evidente. Unison había acudido a la jurisdicción civil precisamente porque la investigación administrativa no ofrecía una respuesta en un plazo previsible. Sin embargo, cuando la CNMC finalmente resolvió, el procedimiento civil, que había avanzado hasta quedar visto para sentencia, permanecía suspendido y la demandante tampoco podía ponerle fin. Unison no podía obtener una sentencia, pero tampoco podía abandonar el procedimiento.
A partir de ese momento, el debate se desplazó hacia una enrevesada secuencia de incidencias procesales. El mantenimiento de la suspensión y el rechazo del desistimiento terminaron desembocando en una sucesión de recursos y solicitudes de aclaración (en CENDOJ: ES:APB:2025:11050A; ES:APB:2025:11995A; ES:APB:2026:3047A). Finalmente, la Sección 15ª estimó el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones y reconoció que la combinación de las resoluciones dictadas por el juzgado y por la propia Audiencia había generado una situación de indefensión material.
El auto de la Audiencia de Barcelona 86/26, de 17/4/26 declaró que, aunque formalmente la suspensión seguía fundamentándose en el artículo 434.3 LECiv, materialmente se había convertido en una suspensión por prejudicialidad contencioso-administrativa del artículo 42.3 LECiv, privando indebidamente a Unison del acceso al recurso de apelación. La Sala reprochó además que, una vez dictada la resolución de la CNMC, el juzgado no hubiera levantado la suspensión o, en su caso, acordado expresamente su mantenimiento conforme al artículo 42.3 LECiv, permitiendo así su impugnación en apelación.
El auto conecta expresamente esa anomalía procesal con sus consecuencias competitivas. Unison alegó que, más de dos años después de celebrado el juicio, la acción continuaba imprejuzgada y que el paso del tiempo aumentaba el perjuicio competitivo derivado del abuso de posición dominante (par. 13 del auto). La Audiencia comparte esa apreciación y reconoce que la combinación de las decisiones adoptadas estaba causando «indefensión y grave perjuicio» a Unison (par. 14 del auto).
No corresponde aquí analizar con detalle la corrección de las distintas decisiones procesales adoptadas durante esa compleja secuencia, cuestión de la que ya me he ocupado al estudiar la suspensión de las acciones de daños por prejudicialidad administrativa (Almacén de Derecho 2/6/25). Interesa más lo que el episodio revela sobre la interacción entre las distintas vías de aplicación del Derecho de la competencia. La vía civil había sido activada precisamente ante la lentitud del procedimiento administrativo; avanzó hasta quedar vista para sentencia y fue entonces suspendida a la espera de la CNMC; cuando ésta finalmente resolvió, la suspensión se mantuvo y tampoco se permitió a Unison abandonar el procedimiento.
El mecanismo concebido para coordinar ambas vías terminó así produciendo el efecto contrario al inicialmente perseguido. Una solución procesal razonable mientras estaba pendiente la decisión de la CNMC dejó de cumplir la misma función una vez dictada ésta, pero el procedimiento civil no consiguió adaptarse al nuevo contexto. Como reconoce la propia Audiencia, el resultado no fue solo una mayor duración del litigio, sino el riesgo de amplificar con el paso del tiempo el perjuicio competitivo cuya reparación se reclamaba.
Especial responsabilidad de SGAE, mercados conexos y restricciones de acceso
Las dos resoluciones de la CNMC de 2019 y 2024 plantean una cuestión que trasciende las concretas prácticas examinadas: el alcance de la especial responsabilidad que incumbe a SGAE como empresa dominante en un mercado sometido a un proceso de apertura.
La cuestión no deriva necesariamente de la proyección del abuso sobre mercados en los que SGAE carezca de posición dominante. En el expediente de 2024, la propia CNMC aprecia dominio tanto en los mercados de gestión colectiva como en determinados mercados aguas abajo de concesión de licencias. El problema es más bien determinar qué límites imponen los artículos 102 TFUE y 2 LDC a la utilización de recursos y ventajas acumulados durante una posición históricamente muy difícil de contestar.
La jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia permite encuadrar esa cuestión. Como regla general, el artículo 102 TFUE alcanza a conductas que, mediante métodos distintos de la competencia por los méritos, producen efectos excluyentes reales o potenciales no solo en el mercado dominado, sino también en mercados relacionados o vecinos (C-48/22P Google Shopping, EU:C:2024:726, par. 165; Google Android, C-738/22 P, EU:C:2026:533, par. 187). En el contexto más específico de mercados en liberalización, resulta especialmente relevante Servizio Elettrico Nazionale (C-377/20, EU:C:2022:379). El Tribunal de Justicia declaró allí que un antiguo monopolista no puede utilizar recursos derivados de su posición histórica para preservar su dominio en un mercado recientemente liberalizado mediante métodos distintos de la competencia por los méritos (par. 92). La lógica resulta trasladable, al menos en términos generales, a un mercado como el de la gestión colectiva, en el que el repertorio, las economías de red y los acuerdos internacionales de representación constituyen ventajas construidas durante décadas de funcionamiento prácticamente monopolístico.
También resulta útil Slovak Telekom (C-165/19 P, EU:C:2021:239), que distingue entre la negativa absoluta de acceso a un insumo y los supuestos en los que ese acceso existe pero se ofrece en condiciones susceptibles de dificultar la competencia. En estos últimos no resulta necesariamente aplicable el exigente test de Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569), sino que corresponde examinar si las condiciones impuestas por la empresa dominante se apartan de la competencia por los méritos y producen efectos exclusionarios (pars. 50 y ss., EU:C:2021:239).
Las recientes Directrices de la Comisión sobre conductas excluyentes del artículo 102 TFUE se mueven en esa misma dirección al prestar atención a las denominadas «restricciones de acceso»: conductas que, sin consistir en una negativa formal de suministro, pueden degradar, retrasar o dificultar el acceso a un recurso necesario para competir.
Finalmente, la práctica de la CNMC ofrece también un punto de referencia. En su resolución de 11/12/25 (S/6/23 UFD Contadores), la autoridad recordó que la especial responsabilidad de la empresa dominante puede alcanzar al modo en que utiliza derechos o facultades atribuidos legal o reglamentariamente cuando su ejercicio dificulta el acceso o la expansión de competidores en el mercado afectado o en mercados conexos.
Trasladada al caso SGAE, puede formularse en términos más concretos. Una vez que los nuevos gestores consiguen incorporar repertorio, ¿puede el operador dominante diseñar tarifas y condiciones de licenciamiento que reduzcan sustancialmente los incentivos de los usuarios para contratar con ellos? La especial responsabilidad de SGAE no implicaría garantizar el éxito de sus competidores, pero sí impedir que las ventajas derivadas de su posición histórica se utilicen para neutralizar artificialmente la competencia que la liberalización pretendía introducir.
Conclusiones: más allá de la saga Unison
Los distintos procedimientos desencadenados por la liberalización del mercado español de la gestión colectiva permiten formular una reflexión que trasciende el caso concreto. Lo relevante no es tanto el resultado aislado de cada uno de ellos como lo que su funcionamiento conjunto revela sobre las posibilidades y los límites de los instrumentos disponibles para hacer efectivas las normas de competencia.
Durante mucho tiempo, la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE —y, en España, de los artículos 1 y 2 LDC— ha descansado sobre un presupuesto implícito: el mercado investigado permanecía sustancialmente estable mientras la autoridad administrativa instruía el expediente, los tribunales revisaban su decisión y, en su caso, los perjudicados ejercitaban las correspondientes acciones de daños. Esa premisa resulta cada vez menos segura. En algunos sectores son las innovaciones tecnológicas las que alteran rápidamente las condiciones de competencia; en otros, como el de la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, las reformas legislativas modifican la estructura del mercado y las estrategias de los operadores mientras los procedimientos siguen su curso.
La saga Unison resulta particularmente ilustrativa porque los distintos instrumentos de enforcement no actuaron conforme a una secuencia ordenada. Durante casi una década se sucedieron y, en ocasiones, se solaparon denuncias ante la CNMC, acciones civiles de daños, medidas cautelares, acceso a fuentes de prueba y recursos ante distintas jurisdicciones. Cada uno de esos instrumentos respondía a una función propia y podía resultar, considerado aisladamente, perfectamente razonable. La dificultad surgió de su funcionamiento conjunto.
La evolución del procedimiento seguido ante el juzgado mercantil 10 de Barcelona ofrece el ejemplo más claro. La acción civil llegó a quedar vista para sentencia, fue suspendida a la espera de la CNMC y, cuando ésta finalmente resolvió, la demandante no pudo ni obtener una sentencia ni desistir del procedimiento. La propia sección 15ª terminó reconociendo que la combinación de las decisiones procesales adoptadas había ocasionado «indefensión y grave perjuicio» a Unison.
El tiempo no constituye, por ello, un problema meramente procesal. Puede afectar a la utilidad material de la tutela. Esta circunstancia resulta especialmente visible cuando las conductas exclusionarias coinciden con una oportunidad concreta de entrada. La implantación de Unison en 2019-2020 tuvo lugar en un momento singular: el cambio legislativo y tecnológico coincidía con una profunda crisis interna de SGAE y con numerosas solicitudes de baja de sus socios. Una tutela obtenida varios años después puede declarar la infracción, ordenar el cese de determinadas conductas o reparar los daños causados, pero difícilmente puede reproducir las condiciones competitivas existentes cuando aquella oportunidad se presentó.
La evolución posterior aconseja además cierta cautela al valorar el alcance de la transformación del mercado. La posibilidad jurídica de entrada no se tradujo automáticamente en una pluralidad de alternativas efectivas. Durante el período relevante, Unison Rights fue el único OGI que ofrecía en España una alternativa efectiva a SGAE en la gestión de derechos sobre obras musicales. La experiencia de SEDA muestra, además, que la apertura del mercado planteaba también una cuestión distinta: no solo remover las barreras a la entrada, sino determinar qué operadores podían acceder al mercado y con qué requisitos. La competencia efectiva no depende, por tanto, únicamente de que jurídicamente sea posible entrar, sino también de las condiciones en que se produce esa entrada y de que los nuevos operadores consigan incorporar repertorio, acceder a los usuarios y consolidar su actividad.
Tampoco puede considerarse definitivamente delimitado el espacio reservado a los Operadores de Gestión Independientes (OGI). En 2026 la CNMC archivó en el expediente S/12/23 (DAMA v. SGAE II) diversas conductas denunciadas por DAMA que habían quedado fuera de los expedientes anteriores. Pocos meses antes, la sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid elevó al Tribunal de Justicia una nueva cuestión prejudicial en un litigio en el que interviene Soundreef (ES:APM:2026:137A), preguntando si el Derecho español puede reservar a las entidades de gestión colectiva, con exclusión de los OGI establecidos en otros Estados miembros, la gestión de determinados derechos de remuneración de artistas y productores por la comunicación pública de fonogramas. Una década después de las primeras denuncias de Unison, siguen discutiéndose, por tanto, los límites del espacio competitivo que estos operadores pueden ocupar.
Recurrir a prácticamente todos los instrumentos que el Ordenamiento pone a disposición de un nuevo entrante puede producir resultados relevantes sin garantizar, por ello, una tutela eficaz. La existencia de múltiples mecanismos de aplicación del Derecho de la competencia no asegura por sí sola que éstos actúen con la rapidez y coordinación necesarias. Abrir jurídicamente un mercado es solo el principio. Si la competencia ha de desarrollarse realmente, los instrumentos de tutela de la competencia deben poder reaccionar mientras las oportunidades competitivas siguen existiendo y coordinarse sin convertirse ellos mismos en una fuente adicional de retraso. La saga Unison muestra que la eficacia del enforcement depende también de sus tiempos.
Foto de Marius Masalar en Unsplash
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