Por Pedro García

 

A propósito de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2019

 

Desde la polémica subida del salario mínimo interprofesional (SMI) se ha venido produciendo un debate, francamente marginal, sobre cómo debe afectar esa subida a los trabajadores que andan en la frontera de ese salario. En concreto, sobre si los complementos salariales deben considerarse como parte del SMI, con una opinión mayoritariamente afirmativa entre los juristas. Este debate no se había producido hasta ahora porque las anteriores subidas del SMI habían sido muy moderadas y ningún convenio colectivo se había visto afectado por ellas. Ahora la situación ha cambiado porque el SMI ha adelantado por la derecha al salario base de muchos convenios.

La cuestión no es baladí. Pongamos, por ejemplo, que un trabajador tiene un salario base de 800 € en 14 pagas con un complemento de antigüedad -o de idiomas, o de coordinación, etc.- de 100 €, de forma que, en total, cobra 900 € mensuales o 12.600 € anuales. Exactamente el SMI. Según muchos juristas (para muestra una magistrada, un abogado laboralista, otro abogado o un profesor) e incluso páginas web especializadas en Derecho o despachos de mucho prestigio, a ese trabajador la subida del SMI no le afecta porque tiene unos ingresos totales iguales a aquél. Una reciente sentencia de la AN, (SAN de 24 de mayo de 2019, ECLI: ES:AN:2019:2001) de la que se ha hecho eco la prensa se suma a esta corriente de opinión. En lo que sigue, defenderé la interpretación contraria.

Empecemos por analizar el Real Decreto 1462/2018 que fija el salario mínimo interprofesional para 2019, cuya redacción, dicho sea de paso y a los efectos que nos ocupan, es idéntica a la de años anteriores. En él se habla del salario mínimo en su art. 1 para cuantificarlo en 900 €/mes y matizar que sólo se tiene en cuenta la retribución dineraria, por lo tanto, la retribución en especie está excluida, lo que significa que un trabajador que cobre 800 € en metálico y 500 € en especie -por ejemplo, el disfrute “gratuito” de una vivienda cedida por el empleador-, deberá ver aumentado su salario en 100 € mensuales.

También se refiere al salario mínimo su art. 2 para aclarar que al salario mínimo indicado en el art. 1 habrán de sumarse, si se contemplan en los convenios colectivos o contratos de trabajo, todos los complementos a los que se refiere el art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, a saber, los fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador -plus de antigüedad, de idiomas, etc.-, al trabajo realizado -plus de toxicidad, nocturnidad, trabajos a turnos, etc.-,  o a la situación y resultados de la empresa, como la gratificación por beneficios.

Por otro lado, el último párrafo del art. 27.1 ET establece que “la revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel“. Por ello, se incluyó en el RD 1426/2018 su art. 3: con objeto de establecer el mecanismo para compensar y absorber los complementos salariales mencionados en el art. 2. Es obvio que si no existieran complementos salariales, nada habría que compensar o absorber y el salario del trabajador -que en este supuesto sería sólo su salario base-, habría que compararlo directamente con el SMI para saber si procede o no una revisión salarial. Pero cuando existen esos complementos, es preciso aplicar el procedimiento establecido en el art. 3 del Real Decreto.

Pongámonos en el supuesto de que existen complementos salariales. ¿Qué mecanismo establece en esos casos el art. 3 del RD para determinar si procede o no la revisión salarial del trabajador? Pues, en primer lugar, reproduce, mutatis mutandis, el art. 27.1 ET para indicar a continuación -segundo párrafo del art. 3.1 del RD-, que la cifra que se debe comparar con el salario total que percibe el trabajador no es la indicada en el art. 1 del RD -recuerden, 900 € al mes-, sino esa cifra incrementada con los complementos del art. 26.3 ET.

Si volvemos al ejemplo expuesto supra, la aplicación del art. 3 del RD llevaría a subir al trabajador el salario en 100 € mensuales, pues al comparar el salario total que percibe el trabajador (900 €), con el SMI del art. 1 del RD (900 €), incrementado con el complemento de antigüedad (100 €), se comprueba que el trabajador debe percibir un salario total de 1.000 € y no de 900 €.

Pues bien, la sentencia de la Audiencia Nacional reconoce que ése es el cálculo correcto de conformidad con la literalidad del segundo párrafo del art. 3.1 del RD pero en el fallo lo rechaza. La razón aducida es que ,

dicha interpretación pugna frontalmente con la finalidad del salario mínimo interprofesional, tal y como se deduce del art. 1 RDL 3/2004, de 25 de junio, que consiste en garantizar la función del SMI como garantía salarial mínima de los trabajadores por cuenta ajena establecida en el art. 27 ET, quienes tienen derecho a percibir en cómputo anual, por todos los conceptos, la cantidad de 12.600 euros. Dicho precepto legal, cuya finalidad y límites ya han sido establecidos, quedaría desbordado radicalmente“.

Y a continuación explica -sin demasiada fortuna a mi modesto entender-, por qué el art. 27 ET quedaría desbordado de llevarse a cabo la interpretación literal del segundo párrafo del art. 3.1 del Real Decreto. Y lo hace sobre la base de cuatro argumentos: 

Porque la revisión del SMI tendría un efecto multiplicador sobre todos los convenios colectivos, cuyos salarios bases fueran inferiores al SMI, que se convertiría, de este modo, en salario base, o salario fijo por unidad de tiempo para todos los trabajadores, cuyos salarios base convenio o pactados contractualmente fueran inferiores al SMI de cada año, lo cual modificaría radicalmente su naturaleza jurídica y lo que es peor, volaría el papel de la negociación colectiva, que es el espacio natural para la fijación de los salarios, como resaltó el TC en la sentencia reproducida más arriba y vaciaría de contenido el art. 37.1 CE, en relación con los arts. 82 y siguientes ET, puesto que sería el Gobierno, quien decidiría, a la postre, el importe de los salarios base o por unidad de tiempo, al margen de lo pactado en convenios colectivos o contratos de trabajo y desbordaría también el art. 35.1 CE

La sentencia incurre, a mi juicio, en una petición de principio. En efecto, sólo se modifica la naturaleza jurídica del SMI si se parte del entendimiento de que el salario mínimo lo es incluyendo todos los conceptos, también los complementos. Pero no hay tal modificación de la naturaleza del SMI si se entiende éste como salario base cuando los únicos complementos salariales existentes son los mencionados en el art. 26.3 ET.

Resulta significativo –e ilustra su escasa calidad técnica-, que la sentencia analizada se niegue a identificar el SMI con el salario base en esos supuestos y que, simultáneamente, emplee como referencia doctrinal -FJ tercero in fine-, una sentencia ¡de la propia Sala de la AN!, dictada apenas seis meses antes -resolución 188/2018 del 30 de noviembre de 2018-, en la que  se identifica SMI y salario base expresamente:

O dicho de otro modo, el salario mínimo interpofesional viene referido a lo que el art. 26.3 E.T denomina la “retribución fijada por unidad de tiempo o de obra”.

En segundo lugar, la AN dice que la interpretación aquí propugnada “volaría el papel de la negociación colectiva, que es el espacio natural para la fijación de los salarios, como resaltó el TC en la sentencia reproducida más arriba“. ¿Y por qué  pasaría tal cosa? Echemos un vistazo a lo que dice el TC en esa sentencia.

La STC 31/1984 a la que se refiere resuelve un recurso de amparo del sindicato UGT cuya pretensión de fondo principal es que “se declaren nulos o se dejen sin efecto los arts. 1 en sus puntos 2 y 3, y 6 en sus puntos 2 y 3, del Real Decreto 124/1982, de 15 de enero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 1982, por vulnerar el principio constitucional consagrado en el art. 14 de la CE“. En román paladino, UGT no estaba de acuerdo con que el Real Decreto 124/1982 que regulaba el SMI. Ya entonces había reales decretos anuales para estos menesteres y ya se establecían salarios mínimos distintos en función de que el trabajador tuviera menos de diecisiete, diecisiete o más de dieciocho años. Y el TC dijo que esa diferenciación por edad no vulneraba el derecho fundamental a la igualdad recogido en el art. 14 CE. Y, de paso, en su fundamento jurídico incluyó lo que se reproduce en la sentencia de la AN: que la fijación del SMI por el gobierno no pone en peligro el papel de la negociación colectiva. Tras la lectura de la sentencia del TC, uno se pregunta cómo puede fundamentarse en ella la afirmación que hace la AN de que identificar el SMI con el salario base volaría el papel de la negociación colectiva y vaciaría de contenido el art. 37.1 CE. Y sólo cabe responderse que, a falta de mejores argumentos, la AN ha echado mano a lo que ha podido para fundamentar el fallo. En fin, en aquel RD 124/1982 al que se refiere la sentencia del TC se decía que

a los salarios mínimos a los que se refiere el artículo primero se adicionarán, sirviendo los mismos como módulo en su caso, y según lo establecido en las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Laborales correspondientes: Los complementos personales de antigüedad, tanto en los períodos vencidos como de los que vengan con posterioridad al uno de enero de mil novecientos ochenta y dos; Los complementos de vencimiento periódicos superior al mes, tales como pagas extraordinarias o la participación de beneficios; El plus de distancia y el plus de transporte público; Los complementos de puestos de trabajo como los de nocturnidad, penosidad, toxicidad, peligrosidad, trabajos sucios, embarque y navegación;  El importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo, en la remuneración a prima con incentivo a la producción; Los complementos de residencia en las provincias insulares y en las ciudades de Ceuta y Melilla.

Y no parece que UGT, como principal afectado, o el TC vieran en tal redacción un ataque a los derechos y libertades constitucionales, entre los que se encuentra el derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE.

En cuanto a la apelación al

mandato del art. 27.1 in fine ET, donde queda perfectamente claro que, la revisión del salario mínimo interprofesional establecida en el RD, no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo interprofesional, cuyo cumplimiento se asegura en el primer párrafo del art. 3, así como en el primer párrafo de su apartado primero, ya que sustituiría directamente el importe del salario base, pactado en el convenio, por el SMI“.

resulta evidente que una norma que no tiene rango de ley -como es el caso del Real Decreto-, no puede derogar ningún artículo del Estatuto de los Trabajadores. Pero es que lo que hace el Real Decreto en su art. 3.1 I es reproducir el mandato del art. 27.1 ET in fine. Y en el art. 3.1 II se limita a definir qué salario mínimo debe tomarse como referencia de comparación para determinar si el salario profesional al que se refieren tanto el art. 27.1 ET como el primer párrafo del art. 3.1 del RD, es inferior o no al SMI. Si es inferior, la norma permite que la revisión afecte a la estructura y la cuantía del salario. En definitiva, el RD no liquida el mandato del último párrafo del art. 27.1 ET, sino que concreta qué salario mínimo debe ser usado como referencia para efectuar la comparación. Si, tras la comparación, el salario profesional es superior, se mantiene la prohibición de afectar a la estructura y a la cuantía, algo perfectamente legítimo en vía reglamentaria.

Para ver esto mejor, imaginemos que el RD se hubiese redactado de otra forma, estableciendo en su art. 1 que se considerará como SMI la suma de los 900 € mensuales y los complementos contemplados en el art. 26.3 ET en el supuesto de que tales existan en el convenio de aplicación o en el contrato de trabajo. El efecto práctico es el mismo, pero ahora la AN se quedaría sin el argumento.

El tercer argumento de la Audiencia Nacional es que la interpretación aquí sostenida

Discriminaría a los trabajadores, cuyos convenios o contratos utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia a cualquier efecto, puesto que el salario mínimo interprofesional que se les aplicaría sería menor que el de los trabajadores, cuyos convenios o contratos no utilicen como referencia al SMI, de conformidad con la DA Única RD 1462/2018 y supondría, en la práctica, que el efecto igualitario básico, perseguido por el art. 27 ET, consistente en establecer un salario mínimo interprofesional, aplicable a todos los trabajadores sin excepción, que debe respetarse en todo caso, quedaría vacío de contenido

Al afirmar que, por aplicación de la Disposición Transitoria única del RD 1462/2018 -que no Disposición Adicional, como se dice erróneamente en la sentencia, pues no existen DA en la citada norma-, se produciría discriminación entre los trabajadores adscritos a convenios o sujetos a contratos que utilicen el SMI como referencia y los que no lo hagan, deja patente la AN que no ha comprendido el RD. Y menos aún su Disposición Transitoria única. Ésta no tiene nada que ver con la interpretación del segundo párrafo del art. 3.1 del RD y la hipotética liquidación del art. 27.1 ET in fine. Pero es más grave la confusión: ¿de dónde se saca la AN que el art. 27 ET persigue producir un efecto igualitario al establecer un mínimo aplicable a todos cuando el precepto legal admite implícitamente que existan salarios profesionales superiores al salario mínimo, ¿cómo puede afirmarse que tal precepto persiga un efecto igualitario?

El siguiente argumento de la AN es que la interpretación aquí propugnada

Imposibilitaría también alcanzar el objetivo, perseguido por el Comité de Derechos Humanos, para que el SMI alcance el 60% del salario medio de los trabajadores, puesto que, el incremento del salario base, pactado en los convenios, con base al incremento del SMI, supondría un incremento objetivo de los salarios medios, que haría inalcanzable el objetivo citado“.

Parece que la AN está diciendo que la aplicación literal del art. 3.1 II del RD produce un incremento objetivo de los salarios medios, con el efecto indeseable de hacer inalcanzable el objetivo de que el SMI llegue al 60% del salario medio, efecto que no se produciría con su interpretación del RD. Es cierto que en el primer supuesto -aumento del salario base motivado por el incremento del SMI-, se produciría un aumento más rápido del salario medio que en el segundo, pero cualquier subida del SMI, se aplique como se aplique, producirá siempre un aumento del salario medio todos los años, de tal forma que el día siguiente, los salarios medios habrán subido y el SMI supondrá un porcentaje de aquellos menor que el día anterior a su aplicación.

Y a todo lo dicho hasta ahora cabría añadir la sentencia del TSJ de Cantabria dictada seis meses antes y de redacción incomprensible en la que se establece la doctrina contraria. Aquí la tienen por si les apetece descifrar la parte final de su FJ tercero.

Es decir, aun considerando que debiera incluirse un concepto excluido, en principio, de la compensación y absorción, porque se citan, sin reserva todos los del artículo 26.3 de ET, tal exigencia pasa por adicionarse tambien al mínimo anual computable como referencia, lo que no se ha hecho. Por ello, aunque es cierto que solo debe aplicarse la retribución superior en la diferencia necesaria para alcanzar el nuevo límite superior, y no en la totalidad del incremento, para determinar tal diferencia no puede computarse el complemento controvertido, no solo porque se mantiene ajeno a la neutralización sino también porque no se adicionó, como exigen los Reales Decretos referidos para determinar dicha retribución superior nacida del salario mínimo mas complementos, sino que se consideró tan solo el salario mínimo en su cuantía anual .

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