Por Carsten Krüger
La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en sentencia del 28 de enero de 2025 en el asunto C-253/23, ASG 2, ha confirmado que las víctimas de infracciones del Derecho de la Competencia de la UE pueden ceder a un demandante profesional sus derechos compensatorios de daños con el fin de facilitar el ejercicio de sus derechos de forma conjunta.
Antecedentes del caso
Treinta y dos aserraderos de Alemania, Bélgica y Luxemburgo que adquirieron madera en rollo, directamente o a través del Estado federado alemán de Renania en Norte-Westfalia (NRW), consideran que pagaron precios excesivos al cártel de la madera en rollo. Se alega que NRW fijó los precios de la madera en rollo de manera concertada con otros propietarios de bosques y explotaciones forestales, lo que supondría un cártel prohibido por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Años atrás, la Autoridad Federal de la Competencia de Alemania (Bundeskartellamt, BKA) había adoptado una decisión de compromisos sobre este asunto.
Cada aserradero cedió a través de un contrato de cesión su derecho a reclamar una indemnización al supuesto cartel a ASG 2, una empresa privada que ofrece servicios jurídicos y que está autorizada en Alemania para la gestión de cobro conforme a la Ley de Servicios Jurídicos (Rechtsdienstleistungsgesetz, RDG). En consecuencia, ASG 2 presentóo una demanda ante el Tribunal Regional de Dortmund para reclamar una indemnización por los daños sufridos por los aserraderos afectados en cientos de miles de operaciones de compra de madera en rollo. ASG 2 actúa en su propio nombre y asume los costes del litigio, a cambio de una comisión en caso de éxito.
El Tribunal de Dortmund planteó ante el TJUE si es compatible con el derecho de la UE que algunos tribunales inferiores en Alemania interpreten la RDG de manera que consideren inadmisible la cesión de reclamaciones de daños y perjuicios derivados de cárteles para su ejercicio conjunto, lo que implicaría que ASG 2 carecería de legitimación activa para demandar. El tribunal de Dortmund destacó que la legislación alemana no prevé ninguna alternativa equivalente al modelo de cesión de reclamaciones, especialmente en su modalidad de «demanda colectiva para cobro» (Sammelklage-Inkasso), que permitiría garantizar una compensación efectiva en casos de cárteles.
El Abogado General Szpunar emitió sus Conclusiones el 19 de septiembre de 2024.
La sentencia del TJUE
El TJUE basó su decisión en el artículo 101 del TFUE, en relación con los artículos 2(4), 3(1) y 4 de la Directiva 2014/104/UE sobre daños en materia de competencia, así como en el artículo 47(1) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE sobre el derecho a una tutela judicial efectiva.
En consecuencia, el derecho de la UE reconoce a cualquier persona perjudicada por una infracción del Derecho de la Competencia el derecho a obtener una indemnización integral de los daños sufridos. El TJUE confirmó que, conforme al artículo 2(4) de la Directiva 2014/104/UE, un tercero al que se le haya cedido ese derecho puede interponer una acción de daños y perjuicios, lo que otorga legitimación activa a entidades dedicadas a la gestión de reclamaciones cuando la cesión del crédito es total.
Si bien corresponde a cada Estado miembro establecer las normas que regulan el ejercicio del derecho a la indemnización, estas normas deben respetar los principios de efectividad y tutela judicial efectiva. Por lo tanto, el derecho nacional no puede impedir que las víctimas de cárteles cedan sus derechos de indemnización a un prestador de servicios jurídicos con el fin de reclamar daños, siempre que (i) el derecho nacional no contemple otra vía colectiva que garantice un ejercicio efectivo del derecho a compensación y (ii) una acción individual, dadas las circunstancias del caso, haga que el ejercicio de ese derecho sea imposible o excesivamente difícil, privando así a los afectados de su derecho a una tutela judicial efectiva.
Corresponde al tribunal nacional determinar si se cumplen estos requisitos en el caso concreto. Si es así, el tribunal deberá interpretar la normativa nacional de manera conforme con el derecho de la UE. Si dicha interpretación no es posible, deberá dejar de aplicar las disposiciones nacionales que prohíban el modelo de cesión de reclamaciones.
Respecto a la «demanda colectiva para el cobro» prevista en la RDG alemana, el TJUE señaló que, si el tribunal de Dortmund determina que el modelo de cesión es el único mecanismo que permite a los aserraderos ejercer su derecho a la indemnización, ello no afecta a la aplicación de las normas nacionales que regulan la actividad del cesionario. Estas normas pueden servir para garantizar la calidad de los servicios, la proporcionalidad de los honorarios y la prevención de conflictos de interés y abusos procesales.
Comentario
La sentencia del TJUE no es novedosa. El tribunal ya había reconocido la importancia del modelo de cesión en la práctica de la aplicación privada del Derecho de la Competencia en su fallo de 21 de mayo de 2015 en el asunto C-352/13 (CDC Hydrogen Peroxide). Este modelo permite la agrupación de reclamaciones por daños derivados de cárteles, constituyendo una forma de acción colectiva basada en el derecho sustantivo, independientemente de los medios procesales de cada Estado miembro. Además, cabe mencionar, del propio TJUE también, el fallo del 22 de abril de 2024 en el asunto C-11/23 (Eventmedia Soluciones). En el contexto de los contratos de transportes, el tribunal se opone a la inclusión de cláusulas por las que se prohíba la “cesión de los derechos que ostenta el pasajero aéreo frente al transportista”, reforzando así su postura en favor de las cesiones a favor de demandantes comerciales en la actualidad.
Reconocimiento de las ventajas del modelo de cesión por el TJUE
Como señala el TJUE, por regla general, la posibilidad de que una acción de daños derivados de infracciones antitrust pueda ser ejercida no solo por la persona que tiene derecho a la indemnización, sino también por una persona física o jurídica a quien se le ha cedido el derecho del presunto perjudicado a reclamar una compensación, está directamente prevista en la Directiva 2014/104/UE (párrafo 68 de la sentencia). Según el TJUE, el modelo de cesión « puede facilitar el ejercicio del derecho a resarcimiento por parte de los perjudicados» (para. 85). Esto es particularmente cierto en relación con las «acciones stand-alone» de daños y perjuicios, en las que no existe una determinación «final» de una infracción por parte de una autoridad de competencia (como en el caso de una simple decisión de compromiso, como la de los procedimientos principales en Dortmund). Aunque no estén directamente sujetas a la revisión sustantiva del TJUE, lo mismo se aplica a las «acciones follow-on» que pueden basarse en dicha determinación. La agrupación de numerosas reclamaciones de daños y perjuicios derivados de infracciones antitrust por parte de entidades especializadas genera considerables economías de escala y conocimientos especializados. El TJUE enfatiza, con razón, la complejidad del «análisis fáctico y económico» como un argumento a favor de agrupar reclamaciones individuales de este tipo (ibid.). Esto también debilita la crítica de los tribunales alemanes mencionada por el Tribunal Regional de Dortmund, que argumentaba que las cesiones (fiduciarias) de tales reclamaciones infringirían el RDG precisamente debido a la complejidad inherente a las acciones de daños y perjuicios en infracciones del Derecho de la Competencia. Cabe destacar que esta crítica ya había sido contrarrestada explícitamente por el legislador alemán en 2021.
La necesidad del modelo de cesión según el derecho de la UE debe valorarse caso por caso
Los requisitos del derecho de la UE que el TJUE impone sobre la necesidad de una «acción colectiva de cobro» basada en cesiones (fiduciarias) conforme al RDG (párrafo 94) parecen estrictos solo superficialmente. Un examen más detallado indica que probablemente se cumplan en la mayoría de los casos
Según el TJUE, la complejidad y los costes procesales inherentes a las acciones de daños y perjuicios en infracciones al Derecho de la Competencia no pueden, como tales, justificar la conclusión de que el ejercicio del derecho a indemnización en una acción individual resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil. Sin embargo, las razones por las cuales la mayoría de las víctimas de cárteles se abstienen en la práctica de presentar acciones individuales van más allá (por ejemplo, dificultades para establecer los daños resultantes del comportamiento anticompetitivo basándose solo en datos individuales; costes disuasorios, como honorarios de peritos y abogados, que superan el daño en disputa; la carga sobre las relaciones comerciales en curso con los infractores; la gestión y el esfuerzo temporal global; dificultades para alcanzar acuerdos justos, especialmente cuando se enfrentan a grupos de defensa conjunta). Estos factores no son abordados por las leyes nacionales y obstaculizan las acciones individuales, siendo contrario al derecho de la UE (para. 86).
En lugar de utilizar una acción colectiva de cobro, las reclamaciones de daños y perjuicios antitrust pueden agruparse mediante su cesión en forma de factoring genuino, es decir, no una cesión meramente fiduciaria, o a efectos del ejercicio del derecho cedido, sino una cesión plena de la reclamación correspondiente (párrafo 80). Sin embargo, si esto ocurre a cambio de un pago inmediato de contraprestación financiera por parte del cesionario al cedente, normalmente fracasará, ya que el precio relevante depende de un resultado incierto del caso (es decir, el daño estimado), así como de un componente de riesgo, y, por lo tanto, es altamente especulativo.
Una acumulación de demandas por los perjudicados (párrafo 80) tampoco es factible en la mayoría de los casos. Es muy probable que dicha acción conjunta se separe durante el procedimiento en litigios individuales de elevado coste (por ejemplo, debido a acuerdos individuales o a la separación de procedimientos por parte del tribunal), además de que es difícil de gestionar, especialmente si un mismo tribunal es competente para las acciones de los diferentes demandantes. Además, los demandantes y los demandados deben tener cuidado de no incurrir ellos mismos en una infracción anticompetitiva al utilizar conjuntamente sus datos comerciales para una evaluación y cuantificación de los daños.
La Directiva de la UE 2020/1828 sobre acciones representativas tampoco ofrece una alternativa
En primer lugar, ni siquiera menciona el Derecho de la Competencia como un ámbito de aplicación y lo deja en manos del legislador nacional. Además, solo se refiere a los derechos de los consumidores (en Alemania también a pequeñas empresas). Por último, las acciones representativas con opción de adhesión solo pueden ser presentadas por entidades no comerciales, como una asociación de consumidores, que, sin embargo, suelen carecer de los medios personales, organizativos y financieros necesarios para gestionar una acción de daños y perjuicios en casos antitrust que sea compleja y costosa.
En la práctica, por lo tanto, muchas víctimas de prácticas anticompetitivas acogen el modelo de cesión y están dispuestas a pagar a sus proveedores una comisión en caso de éxito. Ello les permite optimizar sus reclamaciones gracias a la externalización hacia un tercero especializado en ejercer sus derechos. Como ya observó el Abogado General Jääskinen en sus conclusiones en Peróxido de Hidrógeno CDC (para. 29), la aparición de actores cuyo objetivo es agrupar «activos basados en derechos indemnizatorios derivados de infracciones del Derecho de la Competencia de la Unión» demuestra que, a menudo, “no es razonable que las propias víctimas tengan que perseguir individualmente a los distintos autores de una restricción de esta índole“.
Esto se aplica tanto a los consumidores afectados por cárteles como a las empresas. Especialmente éstas últimas analizan de forma pormenorizada la mejor manera de ejercer sus reclamaciones de daños y perjuicios en un caso concreto para cumplir con sus obligaciones corporativas. Incluso las grandes empresas suelen ceder sus reclamaciones a una entidad especializada con el fin de hacer valer sus derechos de manera agrupada y consideran esta opción como la mejor alternativa.
Relevancia de la decisión del TJUE
Al final, los requisitos que el TJUE impone sobre la necesidad de la acción colectiva para la reclamación tendrán poca relevancia en la práctica. El TJUE solo se preocupó por establecer un estándar mínimo bajo el derecho de la UE. Sin embargo, como declaró la Comisión Europea en la vista, la Directiva 2014/104/UE se basa en la premisa de que la cesión de una reclamación derivada de un acto ilícito está «permitida en el ordenamiento jurídico de la Unión», ya que refleja un «principio general común a los Derechos de los Estados miembros» (véanse las Conclusiones del Abogado General en ASG 2, párrafo 103).
Consecuentemente, el modelo de cesión en la aplicación privada del Derecho de la Competencia debe ser compatible con cualquier legislación nacional en la UE. Incluso desde la perspectiva del derecho alemán, la acción colectiva (fiduciaria) para la reclamación, conforme a la RDG alemana, permite la ejecución de reclamaciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la Competencia. Así, lo han confirmado recientes fallos de tribunales superiores tras la remisión prejudicial del Tribunal Regional de Dortmund, haciendo que sus dudas sobre el reconocimiento de reclamaciones de daños y perjuicios en casos antitrust bajo la RDG queden obsoletas. En el año 2024, el Tribunal Superior Regional de Múnich aceptó la acción colectiva para la reclamación en el caso del Cártel de camiones (sentencia del 28 de marzo de 2024, expediente n.º 29 U 1319/20 Kart). El Tribunal Superior Regional de Stuttgart también lo hizo (sentencia del 15 de agosto de 2024, expediente n.º 2 U 30/22), en este caso en una acción por daños contra el estado de Baden-Würtemberg en el caso de la madera en rollo. Se espera que el Tribunal Supremo de Alemania (Bundesgerichtshof) confirme esta doctrina, ya que en varias ocasiones ha dictaminado que la acción colectiva a través de la cesión para la reclamación es plenamente admisible, sobre todo desde la perspectiva de garantizar a las víctimas de actos ilícitos el «acceso a la justicia» (véase aquí).
Tras la sentencia en ASG 2, queda claro que ningún Estado miembro puede prohibir totalmente o hacer inaccesible el modelo de cesión en la aplicación privada del derecho de la competencia. La sentencia del TJUE debería, por tanto, permitir que los tribunales nacionales dejen atrás gran parte del debate sobre la legitimación activa de los demandantes y se centren en la verdadera cuestión: una compensación eficiente y justa para las víctimas de infracciones del Derecho de la Competencia en la UE.
