Por Pedro García

 

Mucho se ha escrito sobre el carácter abusivo de las cláusulas que atribuyen todos los gastos del préstamo hipotecario al prestatario. Y también sobre sus consecuencias. Hay sobrada jurisprudencia y artículos doctrinales al respecto y, a estas alturas, cualquier consumidor que se encuentre en esa situación debería saber qué hacer si es ése el camino que pretende seguir.

Por tanto, este artículo no trata sobre la existencia de esas cláusulas abusivas en los contratos de préstamos hipotecario sino, precisamente, de su ausencia. Y más concretamente de la ausencia de cláusula alguna en la Oferta Vinculante (en adelante OV) que determine cómo han de distribuirse los gastos hipotecarios entre los contratantes, pero que finalmente termina pagando el prestatario consumidor.

Se trata de una nueva táctica –ahora ya sin sentido tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario-, intencionada o no, llevada a cabo por algunas entidades financieras. Si no hay cláusula que atribuya los gastos hipotecarios al consumidor, no puede haber cláusula abusiva. Muerto el perro, se acabó la rabia. Sin embargo, se trata de una táctica arriesgada que puede ser muy  perjudicial para el prestamista y más beneficiosa para el prestatario que la simple inclusión de una cláusula abusiva en la OV.

Veámoslo con un caso práctico y real. Se solicita un préstamo hipotecario a un banco on line, filial de la mayor entidad financiera de nuestro país, y se recibe la preceptiva OV con las condiciones del mismo, entre las que no existe ninguna cláusula que asigne los gastos de escritura al prestatario. Se aceptan dichas condiciones y se firma la escritura de constitución del préstamo hipotecario ante notario, debiendo hacerse cargo el prestatario de todos los gastos derivados de la tasación, escritura y gestoría.

Si no había cláusula de gastos hipotecarios, ¿por qué los paga el prestatario? ¿Qué ha pasado? Pues que en el contrato de préstamo elevado a público se ha incorporado una cláusula –que no existía en la OV-, que atribuye todos los gastos de escritura al prestatario. Así, una vez cerrada la operación, nos encontramos con:

a) Una escritura a la que se ha incorporado una copia literal de la OV. Treinta y tres páginas que forman parte de la matriz de la escritura, cuyos aranceles hay que pagar religiosamente al notario.

b) Una manifestación del notario en la escritura del siguiente tenor literal: “no existen discrepancias entre las condiciones de la Oferta Vinculante y el documento contractual finalmente suscrito”. Sí, el notario da fe de una falsedad, aunque tal cuestión no es objeto de este artículo.

¿Qué podríamos hacer como consumidores? Sin duda, una posibilidad es iniciar el procedimiento de reclamación al banco, después al Banco de España tras la probable denegación de aquél, y finalmente, si el banco no acata la resolución del Banco de España, contratar abogado y procurador para interponer la correspondiente demanda por el procedimiento del juicio ordinario conforme al art. 249.1.5º LEC, todo ello con fundamento en la existencia de una cláusula abusiva en el contrato. De esta forma conseguiríamos, muy probablemente, que nos devolviesen la mitad de los gastos notariales y de los gastos de gestoría. Eso sí, tras un largo proceso y asumiendo los costes de abogado y procurador, que sólo se recuperarían en caso de vencer y existir condena en costas.

Pero, en este supuesto concreto, ¿tendríamos otra estrategia mejor? La respuesta a esa pregunta, como ya intuirán, es afirmativa. Las especiales características del supuesto –existencia de contradicción entre la OV y el clausulado de la escritura-, nos permite seguir una estrategia distinta, mucho más favorable para el consumidor. En lugar de fundamentar nuestra reclamación en la nulidad de una cláusula abusiva en las condiciones generales de contratación -lo que nos llevaría forzosamente al procedimiento descrito más arriba-, la fundamentaremos en la correcta integración del contrato a través de una interpretación conforme a Derecho de la contradicción interna existente en el mismo.

Esta estrategia nos permitirá, en el supuesto de que finalmente haya de acudirse a la vía judicial, hacerlo por el procedimiento del juicio verbal si el importe reclamado no supera los 6.000 euros e incluso interponer la demanda sin necesidad de abogado ni procurador si el importe no excede de 2.000 euros –algo bastante probable-, de conformidad con los arts. 23.2 y 31.2 LEC.

En cuanto a los fundamentos jurídicos a emplear –sin perjuicio de complementarlos con otros-, tanto en la reclamación inicial al banco, como en la posterior al Banco de España o en la vía judicial si finalmente son precisas, se contienen en las normas que permiten integrar la contradicción existente entre la OV –que, para más inri, en este supuesto forma parte material del propio contrato-, y el contrato, a saber:

a) 61 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –en adelante TRDCU-, relativo a la integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato, que establece que “el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato”.

b) 65 TRDCU relativo a la integración del contrato, que establece que “los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante”.

c) 1.288 CC, que establece que “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”. A estos efectos, es importante señalar que es habitual que el propio notario declare en la escritura hipotecaria que la misma ha sido redactada conforme a minuta facilitada por el banco.

Como guinda al pastel, resulta que en la OV recibida no se hace mención alguna al derecho que asiste al cliente para designar, de mutuo acuerdo con la entidad de crédito, a la persona o entidad que debía encargarse de la gestión administrativa de la operación o gestoría, incumpliendo el art. 40 del RDL 6/2000 que establece que “las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación…”, añadiendo a continuación que “el incumplimiento de la obligación a la que se refiere el párrafo anterior se considerará infracción a lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, y se sancionará conforme a lo dispuesto en su Título I”.

En la misma línea, en el Anexo I, relativo al contenido de la Ficha de Información Precontractual, de la Orden EHA/2899/2011 se reitera que “en los préstamos cuya finalidad sea la adquisición de vivienda deberá hacerse constar el derecho que asiste al cliente para designar, de mutuo acuerdo con la entidad de crédito, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación (gestoría)…”, indicándose en el art. 14 de la citada orden, que “lo previsto en esta orden tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en los artículos 1.5 y 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, y 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con lo previsto por la propia Ley 26/1988, de 29 de julio”.

Por tanto, también sería aplicable a la omisión existente en la OV en relación con la elección de la gestoría el art. 65 TRDCU mencionado anteriormente.

Pero volvamos al caso real. ¿En qué se ha traducido esta estrategia en la práctica, qué proceso se ha seguido y cómo se ha resuelto? Veámoslo.

A finales del mes de abril de 2019 se interpuso reclamación al Departamento de Atención al Cliente del banco solicitando el reembolso de los gastos notariales y de gestoría, fundamentándola en las normas citadas y en la correcta integración del contrato en beneficio del consumidor, sin hacer mención a la existencia de cláusula abusiva alguna.

A finales de mayo se recibió respuesta del banco haciendo referencia a las sentencias de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, 15 de marzo de 2018 y las más recientes de 23 de enero de 2019 relativas a la nulidad de las cláusulas abusivas, a que tales resoluciones judiciales no implican que todas las cláusulas de gastos sean declaradas nulas automáticamente con independencia de su redacción y a que, aunque nuestra cláusula de gastos del préstamo se declarase nula, la petición de devolución de los gastos tampoco sería procedente. Y se quedaron tan a gusto. O tenían una respuesta tipo preparada con independencia de los fundamentos de la reclamación recibida –lo que daría una clara idea de la falta de respeto de la entidad hacia sus clientes-, o quien redactó la respuesta tenía un grave problema de comprensión lectora.

A principios de junio se interpuso reclamación ante el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, reiterando y ampliando las alegaciones contenidas en la reclamación inicial. A finales de julio, tras dar traslado el Banco de España al prestamista de la reclamación para que efectuase las alegaciones que considerase oportunas, el prestatario recibe copia de tales alegaciones en las que el banco le informa de que ha dado orden de transferir a su cuenta el 100% de los gastos notariales derivados de la escritura de préstamo hipotecario, transferencia que se ha hecho efectiva hace unos días.

Sólo queda pendiente la resolución definitiva del Banco de España en relación con la reclamación pero, como ya supondrán, con la devolución del 100% de los gastos notariales es más que razonable dar por zanjado el asunto, sobre todo teniendo en cuenta que de haber seguido la estrategia, técnicamente posible, de reclamar sobre la base de la existencia de una cláusula abusiva sólo se hubiera obtenido -en el mejor de los casos-el 50% de los gastos de la matriz de la escritura, los de las copias solicitadas por el banco y el 50% de los gastos de gestoría, conforme a la jurisprudencia existente. Es decir, un importe menor al obtenido.

Por tanto, y a modo de conclusión, es importante estudiar detenidamente cada supuesto, pues la reclamación por la posible existencia de una cláusula abusiva que atribuya los gastos al prestatario no tiene por qué ser la única estrategia ni la mejor. A veces, las contradicciones u oscuridades en los que incurren las entidades financieras -por descuido, por falta de rigor o como estrategia intencionada-, en los contratos de préstamo nos permiten aprovechar las ventajas que la legislación de protección del consumidor nos concede, accediendo a procedimientos judiciales menos gravosos e incluso obteniendo una compensación de mayor cuantía.

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