Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La primerasegunda, tercera y cuarta partes de esta lección

 

Las compraventas de empresas son contratos celebrados por los compradores en atención a las cualidades de los activos de la empresa cuyas acciones o participaciones se adquieren. Por lo tanto, en la determinación de si ha existido o no incumplimiento etc., el estado de los activos y pasivos será, lógicamente, determinante. Ahora bien, esto no significa que haya de prescindirse absolutamente del hecho de que las partes han decidido instrumentar la transmisión de la empresa precisamente a través de una transmisión de las acciones o participaciones. Por ejemplo, es claro que la prenda de todas las acciones de una sociedad cuyo único patrimonio es un inmueble no constituye una hipoteca y, por lo tanto, no necesita ni puede ser inscrita en el Registro de la propiedad.

Los casos en los que las cosas no salen tal como las partes previeron son muy variados (v., Ana Soler “Tratamiento jurídico de la frustración tras la adquisición de una empresa”, ADC 2014, p 81 ss). Puede ocurrir

  • que la duración de la concesión administrativa del puerto deportivo adquirido no se reflejaba correctamente en la contabilidad (STS 21 de julio de 2011, el Supremo dice, con razón que no procede «una reducción del precio por no figurar en el balance el dato contable de haberse reducido la duración de la concesión del año 2031 al año 2018″ no es un vicio oculto, ya que «de la prueba practicada se deduce el conocimiento que tenía la parte actora de la duración de la concesión administrativa») y
  • la  STS 21 de diciembre de -2009 en la que, inexplicablemente, el Tribunal niega la razón al comprador de un hotel, también con aluminosis, porque lo que éste compró no fue un edificio, ni un hotel, sino unos títulos-valor – las acciones de la sociedad.
  • O que la maquinaria esencial para la actividad de la empresa no fuera propiedad de ésta STS 26-X-1981 “un claro ejemplo de dolo activo: se exhibe un documento público que afirma lo que (ya) es falso y se contabiliza en el balance un activo que no pertenece a la empresa
  • o que la situación financiera de la empresa no se corresponda con la información facilitada al comprador (se han inflado las ganancias u ocultado gastos) o que las ganancias futuras no se corresponden con las pasadas porque, por ejemplo, se oculta al comprador que uno de los principales clientes de la empresa dejará de serlo en un futuro inmediato,
  • o que la actividad de la empresa esté en peligro por falta de licencias o autorizaciones (STS 30 de junio de 2000)
  • o que un terreno de 4 hectareas que se decía que era de la sociedad adquirida estaba en trámite de ser declarado dominio público (STS 26-10-1981, RJ 1981\4001 Matadero Frigorífico Asturiano).

A la compraventa de empresa se le aplican, en primer lugar, las reglas generales sobre

 

vicios del consentimiento

Los problemas surgen porque el comprador “ve frustrado su interés al no adecuarse lo entregado a sus expectativas”. Obviamente, las expectativas del comprador solo son relevantes si, o bien eran comunes, esto es, compartidas por comprador y vendedor, o bien eran individuales del comprador pero el vendedor debería haber contado con esas expectativas del comprador porque sean habituales – usos – en ese tipo de compraventas. Si el comprador quería la empresa para una finalidad particular (combinar sus activos con otros activos propiedad del comprador), estaremos en el plano de los “motivos individuales” que no pasan a formar parte del contrato. Jurídicamente, el comprador habrá sufrido un error en su consentimiento que, normalmente, no cumplirá los requisitos para ser relevante (ni para anular el contrato ni para justificar una reducción del precio): no será esencial – en el sentido de “incorporado” al contrato y elevado a motivo común de su celebración – ni será excusable.

Son particularmente relevantes el error, cuando el vendedor no haya informado al comprador de la existencia de circunstancias que impidan la normal explotación de la empresa contando el comprador con tal posibilidad como expectativa razonablemente derivada del contrato o cuando exista error común de las partes sobre el valor de la empresa. Así, en la SAP Orense 11 de julio de 2014, ECLI:ES:APOU:2014:330

…los actores, vendedores de las participaciones sociales le ocultaron información relevante sobre la situación patrimonial de la entidad y fundamentalmente de la intención de los socios de proceder a una ampliación de capital con el fin de garantizar su viabilidad y mejorar su endeudamiento, circunstancias que de haber sido conocidas habían determinado la no celebración del contrato, pues con tal aumento de capital, de no poder suscribir las nuevas acciones, se reduciría el porcentaje que en el capital social representaban las participaciones adquiridas y, con ello, sus derechos políticos y económicos.

… es cierto, de la documentación obrante en autos se deduce que ciertamente cuando se celebró el contrato de compraventa entre las partes, en el que ninguna referencia se hace a esa ampliación de capital, se había convocado ya una Junta General Extraordinaria para su celebración el día 13 de abril de 2012, con esa finalidad. Esa Junta no llegó a celebrarse, aplazándose al día 20 de abril. Antes de esta fecha es cuando el actor trata de vender sus participaciones apremiando al demandado a fin de que primeramente firme el contrato privado y después, habiéndose convenido que la escritura pública se firmaría antes del día 19 de abril, el día anterior, día 18 de abril, le envió un requerimiento notarial a fin de que diese cumplimiento a lo 6 acordado. Sorprende no solo el escaso plazo concedido para el pago del resto del precio como el hecho de que, en tan breve período de tiempo, aun sin llegar el día de vencimiento, el actor hubiera requerido al demandado a fin de que acudiese a la Notaría a otorgar la escritura pública, actuación que solo se explica ante la inminencia de la Junta General convocada para elevar el capital social y el deseo del actor de desprenderse de su participación en la sociedad con anterioridad a ello. Así pues el actor, conociendo la intención del resto de los socios de proceder a la ampliación del capital social debido a la difícil situación económica de la sociedad, trató de vender su participación al demandado ocultándole dicha circunstancia, que era fundamental para el comprador pues una vez ampliado el capital, las participaciones por él adquiridas perderían valor y de no acudir a la ampliación, sus derechos políticos en la sociedad se verían afectados. El desconocimiento de la situación económica de la entidad y el ocultamiento por parte del actor de la misma al demandado se deduce del hecho de que después de la firma del contrato un compañero suyo que declaró como testigo le informó de la ampliación de capital, por lo que, al día siguiente, trató de impedir el pago del talón que había firmado, lo que ya no fue posible, según atestiguó una de las administradoras de la sociedad. El conocimiento de esta intención del comprador de rescindir el contrato determinó al actor a requerirle notarialmente a fin de que otorgase la escritura pública de compraventa y pagase el resto del precio, incluso un día antes de la finalización del plazo establecido. Ello permite estimar que el actor actuó maliciosamente al ocultar al demandado información esencial sobre la sociedad, induciéndole a suscribir un contrato que, de conocer el proceso de ampliación de capital social que ya se había iniciado, probablemente no habría suscrito.

La STS 1 de julio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:2058 merece una reseña porque los hechos son casi “de escuela” para sentar doctrina sobre el error-vicio común a ambos contratantes. Los hechos

“En noviembre de 2011, Gaselec Diversificación S.L. (en adelante, Gaselec) y Covaersa Energías S.A. (en adelante, Covaersa) eran socios de la entidad Nexus Energía S.A. (Nexus), y sus respectivos porcentajes de participación en el capital social eran inferiores al 10%. Nexus había acordado una ampliación de capital el 29 de noviembre de 2011. Tanto Gaselec como Covaersa tuvieron acceso a la misma información suministrada por la propia Nexus, según la cual: la sociedad tenía un valor de 26.125.517 euros y cerca de 12 millones de beneficios; el valor nominal de las acciones era de 6 euros y la prima de 24 euros, de modo que las nuevas acciones se ofrecían a un precio de 30 euros por acción. Gaselec estaba interesada en acudir a la ampliación de capital social y adquirir acciones por un valor de 2,5 millones de euros. Covaersa, conocedora de esta intención y necesitada de liquidez, ofreció a Gaselec un paquete de 33.000 acciones de Nexus a 29 euros por acción, lo que suponía un ahorro de un euro por acción. Las partes llegaron a un acuerdo y formalizaron un contrato de compraventa de 33.000 acciones de Nexus a 29 euros por acción, el día 23 de diciembre de 2011. Cuatro meses después, el 23 de abril de 2012, la auditora de Nexus comunicó al consejo de administración que había apreciado errores importantes, pues los beneficios no habían sido de 12 millones de euros sino de 3.5 millones euros, y el valor de la sociedad se reducía a unos 22 millones de euros. Como consecuencia de ello, Nexus recalculó el valor de la acción, lo rebajó a 12 euros y devolvió a los inversionistas que habían acudido a la ampliación de capital social la diferencia, 18 euros por acción. Gaselec interpuso una demanda en la que ejercitaba, con carácter principal, una acción de nulidad de la compraventa de 33.000 acciones de Nexus por error vicio en el consentimiento, en relación con las circunstancias que habían determinado el precio de la compra de acciones, con el consiguiente efecto de la restitución recíproca de prestaciones. Subsidiariamente, ejercitó una acción de nulidad parcial de la compraventa, por error vicio, que conllevaba la condena de la demandada a pagar la diferencia entre el precio pagado por acción (29 euros) y el precio de la acción recalculado por Nexus (12 euros)”.

La Audiencia provincial dijo, para estimar la demanda

“No se trata en nuestro supuesto de una pérdida de valor de las acciones y menos a largo plazo, sino de un error en su valoración, que se traslada a la fijación del precio de la compraventa de las acciones. La actora conoce la valoración de las acciones de Nexus en base a sus auditorías en abril de 2011 y escritura la compraventa en diciembre siguiente y en abril siguiente se evidencia la errónea valoración de las mismas. Así pues concurren todos los requisitos del error como vicio de consentimiento».

El error era excusable:

«Conocida la información suministrada por el Consejo de Administración de la mercantil Nexus en base a las auditorías llevadas a cabo, la actora conocía la información contable y no cabía exigirle mayor diligencia. Resulta desproporcionado demandarle que exigiera a la mercantil una nueva auditoría». Por lo que ordena … la restitución de las prestaciones, en este caso de las acciones con sus frutos y del precio pagado por ellas con sus intereses.

En el recurso de casación, el Supremo señala que la Audiencia no erró al considerar relevante para determinar si hubo error-vicio que las partes fijaran el precio de su compraventa sobre la base de la valoración de las acciones realizada por la propia sociedad. Eso

“no supone causalizar la compraventa de las acciones como instrumento para adquirir parte de los beneficios potenciales y/o el valor de una concreta empresa”.

Añade que tampoco puede negarse que el error fuera esencial y excusable dada la diferencia entre el precio pactado y el valor real y que la valoración tenida en cuenta por las partes procedía de la propia sociedad que la había utilizado en el aumento de capital. El Supremo repasa las generalidades sobre el error vicio del consentimiento (representación equivocada,

“suficientemente segura, no como mera posibilidad”; que recaiga sobre la “sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones… que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo”; esencial… y que hubiera tenido – la representación – relevancia en el momento de celebrar el contrato; excusable, es decir, que alguien que hubiera empleado la diligencia exigible en las circunstancias no habría descubierto el carácter erróneo de la representación)

y dice que

La determinación del precio de las nuevas acciones emitidas en el curso de la ampliación de capital social lo había sido de acuerdo con el valor de la sociedad y los beneficios obtenidos que reflejaba su contabilidad, verificado por un informe de auditoría. El que cuatro meses después, un posterior informe de auditoría pusiera de manifiesto que no era correcta aquella información sobre la que se basó la fijación del precio de las acciones que se ofrecían con la ampliación de capital, pone en evidencia que tanto el comprador como el vendedor cuando convinieron el precio de la venta lo hicieron sobre una premisa errónea, la valoración que la propia sociedad había dado a sus acciones a la hora de aprobar la ampliación de capital, y que al ser detectado más tarde provocó la corrección del precio fijado para las nuevas acciones y la restitución, a los suscriptores de la ampliación, de la diferencia entre lo cobrado y el valor revisado. El error recae sobre un elemento esencial del negocio, las acciones que eran objeto de compraventa, en concreto sobre su valor. El error es esencial, pues se proyecta sobre esa cualidad accidental del objeto de la compraventa (las acciones) con referencia a la cual se fijaba el precio. Con arreglo a la valoración dada por la propia sociedad Nexus a sus acciones al tiempo de aprobar la ampliación de capital, Gaselec y Covaersa convinieron el precio de la compraventa. En esas circunstancias, coetáneas al momento de la formalización de la compraventa de acciones, el valor dado a las acciones por la propia sociedad al aprobar la ampliación de capital social, fue tomado en consideración por comprador y vendedor para fijar el precio de la acción un 1 euro más barata que el de las nuevas acciones”

La clave del razonamiento del Supremo es esta

“… el error en la valoración (es)… excusable (cuando)… venga propiciado por un error previo sobre las cualidades del objeto o los parámetros que determinan su valor. En nuestro caso, el error en la valoración de la acción, que determinó el precio de la compraventa, vino propiciado por un previo error sobre el valor de la sociedad a la vista de sus cuentas y de los beneficios obtenidos. Las circunstancias concurrentes muestran que, en este caso, el error era excusable y no resulta razonable exigir mayor diligencia al comprador para cerciorarse del valor de las acciones que compraba: comprador y vendedor eran socios minoritarios de la sociedad Nexus; la compraventa de acciones se pactó en el momento de la ampliación de capital social y en atención al precio fijado por la propia sociedad, sobre la base de la información objetiva empleada para la aprobación de la ampliación de capital y que comprador y vendedor conocían por ser ambos socios de Nexus”

O sea, que el comprador podía confiar en la corrección del valor atribuido a las acciones por la sociedad:

“De hecho, el acuerdo convenido por el vendedor con el comprador fue venderle las acciones por un precio inferior en un euro por acción al fijado por la sociedad para la suscripción de las nuevas acciones objeto de la ampliación de capital. En estas circunstancias, no cabía exigir mayor diligencia al comprador para evitar el error del que fue víctima, junto con todos aquellos que concurrieron a la ampliación de capital”

En cuanto al dolo, este existirá cuando el silencio del vendedor respecto de dichas circunstancias merezca la calificación de “maniobra insidiosa” (dolo omisivo) o, naturalmente, cuando el vendedor haya realizado manifestaciones garantizando la idoneidad de lo vendido para la explotación de la empresa contrarias a la verdad (STS 27-IX-1990). En el caso de la STS  26 de octubre de 1981 se apreció dolo y se declaró la nulidad porque se ocultó al comprador que unos terrenos que se decían de la empresa estaban en trámite de ser declarados de dominio público. Como dice Soler, la aplicación de las normas sobre el dolo “queda limitado a los casos de inducción maliciosa al error mediante la aseveración de datos circunstanciales de la empresa… relevantes para el comprador que se saben falsos o que, al menos, premeditadamente, se ignoran”. A estos efectos, es irrelevante la existencia de animus nocendi o lucrandi (STS 27-III-1989) y lo es también -respecto del dolo- la negligencia del comprador por no haber comprobado la veracidad de las afirmaciones del vendedor (STS 26-X-1981). No hay dolo porque el comprador oculte al vendedor que está negociando la reventa de las acciones a un tercero por un precio muy superior (STS 23 de junio de 2009).

Especialmente relevantes son, en estas compraventas, las licencias, autorizaciones o concesiones administrativas necesarias para la explotación del negocio en la medida en que el comprador no habría comprado las acciones si hubiese sabido de los problemas que pesaban sobre los activos adquiridos mediatamente. También serán causa frecuente de error inducido – y, por tanto, se podrá afirmar el dolo – la existencia de pasivos ocultos (deudas no computadas por las partes al calcular el precio) que, de haberse conocido, hubieran llevado al comprador a ofrecer una cantidad muy inferior por las acciones. La SAP Burgos 27 de diciembre de 2012 se ocupa de la compraventa de un colegio concertado mediante la cesión de las acciones de la sociedad titular. A los pocos meses de ejecutada la compraventa, la Administración educativa rescinde el concierto por irregularidades graves en la gestión por parte de sus propietarios que, a la vez, eran profesores del colegio. Concurrió dolo omisivo por parte de los vendedores que, conocedores de las irregularidades y de que la Administración había iniciado una investigación que podía terminar – como ocurrió – en la rescisión del concierto, ocultaron la misma a los compradores.

También ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de la obligación asumida en el contrato de compraventa de empresa de solicitar una autorización administrativa es incumplimiento del contrato, no cumplimiento de la condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización  Estas condiciones «suspensivas» son, en realidad, conditiones iuris, esto es, requisitos de celebración del contrato y, por tanto, a los que no se aplica el art. 1119 CC (En un contrato de compraventa de las acciones de varias sociedades que eran concesionarias de televisiones locales en Baleares, las partes incluyeron lo que llamaron una condición suspensiva: la obtención de la autorización administrativa necesaria como conditio iuris de la transmisión de la licencia por la normativa administrativa aplicable. La compradora era titular de otras concesiones de televisión a través de otras sociedades de su grupo, de manera que tenía que renunciar a éstas para que la autorización administrativa le fuera otorgada. La compradora solicita la autorización pero, requerida por la Administración para que acreditase la condición de representante de la otra sociedad que debía renunciar a sus concesiones, no lo hace con lo que el procedimiento administrativo se archiva. Los vendedores demandan pidiendo que se aplique el art. 1119 CC  (“Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”) y se considere cumplida la condición de manera que los compradores vinieran obligados a pagar el precio. El Tribunal Supremo afirma que los compradores incumplieron el contrato de compraventa, pero que no es de aplicación el citado precepto, con lo que debe seguirse la resolución – si el cumplimiento específico no es posible – y la indemnización de daños (STS 28 de octubre de 2013).

La consecuencia del ejercicio de la acción de dolo es la nulidad del contrato. A elección del comprador, puede exigirse una reducción del precio (dolo incidental art. 1270 CC) si se comprueba que el comprador habría adquirido igualmente la empresa aunque a un precio menor (determinado por la comparación entre el precio pactado y el valor de la empresa en el momento de contratar). En los contratos al uso, el remedio más utilizado es una reducción del precio por lo difícil que es deshacer los lazos que unen a la empresa comprada con la del comprador. En cuanto a la liquidación del contrato tras la declaración de nulidad, el comprador tendrá derecho al interés positivo (a que le dejen como si hubiera celebrado válidamente el contrato en los términos pactados y “tendría que valorarse la pérdida al tiempo de la reclamación”) de modo que se llega al mismo resultado que si se hubiese acudido a la resolución del contrato por incumplimiento quedando poco espacio (gastos del contrato) para una acción indemnizatoria.

 

La aplicación general de los remedios por incumplimiento 

Mayor trascendencia que los vicios del consentimiento en la voluntad típica de las partes de una compraventa de empresa tienen los remedios por incumplimiento. En nuestro Derecho, en el que contamos con un amplísimo concepto de incumplimiento, pueden aplicarse la resolución o el cumplimiento específico o por equivalente más la indemnización de daños, incluso en los casos anteriormente examinados. En principio, en aplicación de las reglas sobre saneamiento (acciones edilicias por vicios ocultos art. 1484 CC)  tienden a ser sustituidas por las reglas de cumplimiento y, en el Derecho comparado por el principio de conformidad entre la prestación y el contrato. Naturalmente, a falta de una regulación expresa en el contrato.  No procede realizar aquí una explicación de los remedios generales por incumplimiento contractual. Examinaremos los grupos de casos especialmente frecuentes en la compraventa de empresas.

El suministro de datos erróneos sobre los beneficios esperables de la empresa, sobre sus deudas o ingresos de modo culposo (no doloso) por parte del vendedor no sería un supuesto de vicios ocultos, porque no se refiere al substrato real de la empresa (maquinaria, edificios, vehículos…), sino de error y, en caso de que la información errónea fuera suministrada sin culpa del vendedor y en casos extremos, si la empresa es mucho menos rentable de lo que ambas partes habían presupuesto y, en cuya contemplación habían fijado el precio, habrá que afirmar el derecho del comprador a resolver por frustración del fin del contrato (art. 1124 CC).

En caso de ausencia de culpa del vendedor (por ejemplo, cuando el comprador adquiere un porcentaje de acciones – un paquete mayoritario – al socio mayoritario, y lo hace sobre un balance que no ha sido elaborado por el vendedor sino por los administradores de la sociedad cuyas acciones son objeto de transmisión) habría que entender que no hay responsabilidad del vendedor (indemnizatoria) si la información errónea no se generó culposamente. El vendedor no debe ser responsable salvo que conociera los errores del balance y no se los comunicara al comprador. Se trata de riesgos con los que ha de pechar cualquier adquirente de una empresa: los derivados de circunstancias desconocidas para vendedor y comprador que aparecen con posterioridad a la compra y determinan un menor valor de la empresa comprada. Por el contrario, si hay culpa o dolo de los vendedores que falsean la contabilidad u ocultan la “verdadera situación económica de las sociedades del grupo”, habrá incumplimiento y obligación de indemnizar y no mero saneamiento por vicios ocultos (STS 14 de octubre de 2013). En fin, si el vendedor ha dado garantías sobre la veracidad y exactitud de los datos, habrá incumplimiento aunque el vendedor fuera de buena fe.

La realización de una due diligence implica que, respecto a todas las informaciones que en ella se hayan revelado no responderá el vendedor, ni por vicios ocultos, ni por incumplimiento, ni por error, porque las circunstancias de que se trate han sido conocidas por el comprador (vicios aparentes) y éste no se ha protegido mediante la correspondiente representation o warranty. Esta falta de responsabilidad del vendedor se extiende al supuesto de que los abogados o auditores que realizan la due diligence se equivoquen al valorar jurídica o contablemente las circunstancias, aunque no faltan las cláusulas que pretenden imputar responsabilidad al vendedor, también en estos casos. Si la due diligence no se ha realizado siendo, sin embargo, razonable que se hubiera realizado, puede afirmarse que el comprador está asumiendo un riesgo más elevado, ya que se decide a actuar sin información. Consecuentemente, el principio caveat emptor podría aplicarse y no hacer responsable al vendedor por los datos erróneos si no hay dolo por parte del vendedor (STS 30 de marzo de 2011). A nuestro juicio, se compadece mejor con nuestros sistema de responsabilidad del vendedor entender que, salvo que los vicios no detectados fueran aparentes, el vendedor viene obligado al saneamiento y, eventualmente, el comprador podrá resolver o exigir una reducción del precio.

En cuanto a las acciones edilicias, tendrán aplicación muy escasa porque su contenido no se corresponde normalmente con las expectativas normativas de las partes. Si las partes han previsto esos problemas en el contrato, la aplicación de lo pactado es obvia. Así, la presencia de representations & warranties en el contrato indica, según la mejor doctrina, que las partes han preferido la aplicación de los remedios generales para el incumplimiento a las normas sobre error, dolo o acciones edilicias.

En principio, el hecho de que el comprador haya efectuado una due diligence no implica que no tenga derecho a exigir lo pactado en las reps & warranties. Es decir, la regla general es que si el vendedor “mantiene la cláusula – rep & warranty – es porque asume el coste de neutralizar la contingencia” y solo excepcionalmente cabrá entender que “una vez desvelada la contingencia los hechos (demuestran)… que el comprador ha renunciado a ejecutar la garantía aceptando, definitivamente y a la vista de todas las circunstancias, un precio final determinado” (Soler cita, como conforme la STS 8 de mayo de 2012 y añade que “un pacto de garantía debe añadir algo sustancial, como es  obligar al garante a proporcionar al beneficiado el resultado prometido: que los apuntes contables son correctos (ergo, que subsanará las posibles desviaciones); o que los locales tienen licencia (ergo, que costeará su obtención…»).

En los casos más graves de incumplimiento del vendedor (por ejemplo, por inidoneidad de la empresa vendida para proporcionar beneficios al comprador porque se trata de un hotel que carece de las licencias necesarias) o del comprador, la parte cumplidora podrá resolver el contrato (art. 1124 CC) porque el incumplimiento hace inviable alcanzar el objetivo en función del cual se celebró el contrato (en el ejemplo, la falta de licencias impide la explotación regular del hotel, STS 14 de octubre de 1988, entre muchas). Una vez resuelto el contrato, el cumplidor podrá pedir la restitución de lo entregado (si es el comprador, el precio pagado) pero no los intereses que se habrían devengado desde el momento del pago (art. 1123 CC en relación con art. 1120 I CC). No obstante, como lucro cesante, podrá reclamar los dividendos que hubieran producido las acciones si el vendedor no hubiera incumplido.

La doctrina de la desaparición de la base del negocio puede ser de aplicación excepcionalmente a los contratos de compraventa de empresa. En un caso decidido por el Tribunal Supremo alemán, dos socios deciden terminar su relación. Uno de ellos le compra al otro sus participaciones en la sociedad por 100.000, y el otro le firma una carta en la que declara que se va a dedicar a su familia y que no tiene intenciones de trabajar para la competencia ni de montar una empresa competidora. Al día siguiente de perfeccionar la compraventa, el que ha vendido empieza a trabajar para una empresa competidora y el principal cliente de la sociedad se pasa a dicha empresa competidora. El socio comprador decide no pagar el precio de las participaciones. El Tribunal Supremo alemán aplica la doctrina de la desaparición/alteración de la base del negocio. Considera que las partes no habían firmado un pacto de no competencia en sentido estricto (la carta era una declaración de sus intenciones pero no un compromiso de no competir jurídicamente vinculante), pero que el comprador había aceptado pagar ese precio sobre la base de que el vendedor no le haría la competencia y, por tanto, que podría mantener a ese importante cliente como tal, de manera que, al pasar a trabajar para la competencia y, simultáneamente, perder al cliente importante a favor de la empresa competidora, la base del negocio se había alterado y el comprador tenía derecho a una rebaja en el precio de las participaciones. Esta representación de la realidad – presuposición – era común o, al menos, era la del comprador sin protesta del vendedor. Obsérvese lo cerca que está ésta doctrina de la interpretación/integración del contrato. Es discutible que se den los presupuestos para aplicar la doctrina de la alteración de la base del negocio porque el cambio en las circunstancias (la «realidad» como dice Flume) no es un cambio objetivo ajeno a la conducta o voluntad de las partes, sino un cambio provocado por una de las partes (el socio-vendedor se puso a trabajar para un competidor aunque el Tribunal no declara probado que el cliente se pasara al competidor por la conducta del vendedor). Si el comprador resuelve el contrato, no queda privado de un posterior recurso a la vía de anulación por dolo (porque se diga que, al resolver, ha optado por confirmar el contrato que era anulable por dolo). La razón es que la confirmación tácita requiere la ejecución de un acto que necesariamente implique la voluntad de renunciar al derecho a invocar la anulabilidad del contrato (como exigir el cumplimiento) pero el ejercicio de la facultad de resolución en modo alguno expresa una voluntad de que el contrato continúe en vigor entre las partes. Muy al contrario. Se resuelve porque se pretende poner fin al contrato. Lo normal es que se ejercite la acción resolutoria como subsidiaria de la anulación. La jurisprudencia más reciente en materia de rebus sic stantibus antes de la COVID puede verse aquí, aquí y aquí  y para su aplicación a la COVID, v., sobre todo, aquí y aquí.

El remedio más utilizado es el del ajuste del precio y el de indemnización de daños. Las cláusulas correspondientes se encuentran en prácticamente la totalidad de los contratos de compraventa de empresas hasta el punto de que, en vía de interpretación integradora del contrato, los jueces deberían preferir – si las partes lo piden – aplicar un ajuste del precio en lugar de la resolución o las acciones edilicias.

Normalmente, las partes limitarán la cuantía de la indemnización que el vendedor está dispuesto a pagar. En el caso STS 27-III-2019 ECLI: ES:TS:2019:1009, el tribunal concluyó que, a falta de pacto, el vendedor incumplidor puede ser condenado a una indemnización de daños en cuantía superior al precio de la compraventa:

“Las partes, en la cláusula segunda del contrato de compraventa, expresamente pactaron que los vendedores responderían del daño patrimonial que se causare a la compradora «por cualquier variación de valores de activos y pasivos, o por la aparición de cualquier contingencia que traigan su origen en hechos de fecha anterior a la de esta escritura y que no se hayan reflejado en la información escrita facilitada a la adquirente». Por lo que la condena a las compañías vendedoras, a satisfacer la variación en el activo que se ha producido como consecuencia de la diferencia en los márgenes de los proyectos en curso, que no fue reflejada en la información facilitada al adquirente, resulta correcta, pues dicha variación fue un elemento integrante del daño indemnizable pactado por las partes… la sentencia de la Audiencia concede una indemnización de 3.000.000 €, pese a que el precio de compra de las acciones sólo fue de 1.000.000 €… y reitera la infracción del art. 1101 CC y de la doctrina del enriquecimiento injustificado al considerar que la indemnización no puede ir más allá del precio pagado por la compraventa. … El argumento carece de fundamento. En efecto, ambas instancias, contrariamente a lo sustentado por la recurrente, declaran que el precio pactado no lo fue sólo en atención al valor neto de las compañías, reflejado en el valor de las acciones, sino sobre todo en consideración a la capacidad de dichas compañías para generar beneficios, por lo que el valor de la obra en curso resultaba decisivo. Consecuentemente, conforme a lo pactado por las partes, cláusula tercera del contrato, el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las vendedoras no quedó limitado al precio de venta, sino al daño patrimonial que se ocasionara a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de contingencias que trajesen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato, sin reflejo en la información facilitada a la adquirente”.

Si los daños indemnizables derivaban que unos contratos en curso de ejecución no generaron los beneficios esperados, sino pérdidas, los beneficios esperados de esos contratos debieron incluirse en el precio, ergo, éste debería representar el límite máximo de la indemnización a pagar por los vendedores. Sin embargo, lo más probable es que, de no ser por los beneficios esperados de esos contratos, el valor de la empresa fuera negativo o que el comprador sufriera, no solo la pérdida de los beneficios que esperaba obtener de la ejecución de los contratos sino pérdidas añadidas. En ambos casos, está justificado condenar a los vendedores al pago de una cantidad superior al precio.

En los últimos tiempos, las reps & El autor de la entrada parece indicar que la eficiencia de estos seguros se encuentra en que la función de la compañía de seguros no es tanto la de asumir el riesgo de incumplimiento del vendedor como actuar de “tercero independiente” en la determinación – muy conflictiva, a menudo – de si se ha producido un incumplimiento por parte del vendedor o la reclamación del comprador es, simplemente, oportunista. El lenguaje de los SPA es, a menudo, ambiguo porque “ser más claros” puede dar al traste con la transacción y nunca prevé exhaustivamente las posibilidades de incumplimiento, de manera que estos contratos se litigan con cierta frecuencia cuando algo “no sale bien”. Como el comprador, normalmente, integra la empresa comprada en su propia empresa, la resolución del contrato y la devolución de las prestaciones no es una opción normalmente disponible y el conflicto se resuelve con el pago de indemnizaciones, reducción del precio pagado por el comprador etc.

Sobre los seguros de incumplimiento v., la entrada anterior.

 

La sucesión de empresa: remisión

En el Derecho Laboral es conocida la institución de la “sucesión de empresa” (art. 44 LET) que obliga al adquirente a subrogarse en los contratos laborales de los que fuera parte el patrimonio transmitido. Como regla dispositiva, su eficiencia es evidente. Si cambia la titularidad de un patrimonio, no hay por qué presumir que el nuevo titular desee terminar los contratos de trabajo. Esa disrupción de las relaciones contractuales es, precisamente, la que se trata de evitar en los contratos de compraventa de empresas y por eso, en la mayor parte de los casos, éstos se articulan como un share deal y no como un asset deal: para no tener que reconstruir el entramado de las relaciones con terceros – incluidos los trabajadores – si se quiere adquirir un conjunto de activos organizado. El precio de la compraventa de la empresa – o la relación de canje en el caso de que se haya producido una fusión – reflejará el valor de tales relaciones. Como regla anti-fraude, la norma también es eficiente: el vendedor de la empresa se sirve de la transmisión de ésta para no hacer frente al pago de sus obligaciones frente a los terceros que han contratado con ésta (proveedores, clientes o trabajadores). Y, como regla anti-fraude, ha de considerarse imperativa. Si se aprecian indicios de que el cambio de titularidad es, en realidad, un consilium fraudis entre el vendedor y el comprador de la empresa, la consideración del comprador como un tercero decae y debe aplicarse la norma defraudada, esto es, debe obligarse al que ha cooperado en el fraude a responder de las deudas del anterior titular. Pero la sucesión de empresa se aplica como regla imperativa y también a los casos en los que no hay fraude en absoluto generando un terrible coste a la Sociedad: impide la reasignación eficiente de los recursos.

Foto: Pedro Fraile

Mirada 360