Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción

El deber de secreto de los administradores se funda en que, sin ser los dueños, tienen acceso a toda la información valiosa para la sociedad, de manera que pueden apropiarse de los beneficios derivados de dicha información – explotando el secreto en su beneficio particular – o dañar a la sociedad haciendo pública una información que es valiosa, precisamente mientras se mantenga secreta. Si el deber de lealtad les obliga a anteponer los intereses de la sociedad sobre los propios y a abstenerse de cualquier conducta que pueda dañar los intereses de la sociedad que administran parece indudable que dichos deberes les obligan al sigilo. El art. 228 b) LSC configura este deber de forma simple “Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera”. La motivación de la conducta del administrador es irrelevante, infringe el deber aunque no le mueva la obtención de una ventaja particular y haya obrado, simplemente, por descuido o ligereza. Cabe, pues la infracción a título de culpa.

La información sobre la que ha de guardarse secreto

es la información que reúna tres características: que sea de carácter societario; que no sea pública – carácter confidencial – y que quepa deducir que existe un interés de la sociedad en que no se divulgue. Esta información incluye las deliberaciones del consejo de administración. Como señala Farrando, la diferencia entre información confidencial (es decir, respecto de la cual pesa deber de secreto) y secretos empresariales en el sentido del artículo 13 LCD se limitan al requisito de “la adopción de medidas necesarias para salvaguardar el secreto” que es elemento necesario del concepto de secreto empresarial ex art. 13 LCD pero que carece de sentido en el caso de los administradores porque son ellos los obligados por la ley a adoptar las medidas adecuadas para evitar su divulgación (en cumplimiento del deber de gestión diligente de la sociedad que les impone el art. 127.1 LSA).

El carácter societario permite limitar el deber de secreto a las informaciones que tengan conexión con la sociedad de la que el individuo es administrador que éste hubiera obtenido como consecuencia o en conexión con su cargo de administrador lo que incluye solo la información obtenida durante la vigencia de su cargo de manera que, en principio, el administrador puede revelar la información que hubiera conocido antes de ser nombrado administrador o después de cesar en el cargo. La relación con la prohibición de insider trading (art. 81 LMV) es directa: el deber de secreto garantiza que la información relevante (la que podría provocar una subida o bajada de la cotización de las acciones en la bolsa) no sale fuera del círculo de iniciados – los conocedores de la información – y que nadie compra o vende acciones sobre la base de esa información. Pero este deber de no realizar transacciones sobre las acciones de la sociedad sobre la base de información confidencial de la compañía se extiende a los administradores de cualquier sociedad y no solo de las sociedades cotizadas, como expresión del deber de lealtad del administrador y del socio de control.

El deber se prolonga tras la terminación de su relación con la sociedad aunque nada tiene de especial que un deber contractual perdure una vez extinguido el contrato. En este sentido, sucede con el deber de secreto algo semejante al deber de no competencia derivado de un pacto contractual. El art. 228 b) LSC es, en este punto, meramente declarativo porque un análisis de la voluntad implícita de las partes – sociedad y administrador –llevaría a una conclusión semejante. Naturalmente, el deber de secreto tras el cese como administrador sólo se extiende en la medida en que la información siga siendo secreta y se extiende indefinidamente, lo que sucede es que la acción para exigir responsabilidad indemnizatoria al administrador que incumpla tal deber, se regirá por las reglas de prescripción que sean aplicables (art. 21 LCD o art 1968.2 CC o art 949 C de c).

Sujetos obligados por el deber de secreto son todos los administradores, siendo irrelevante la estructura del órgano de administración, lo que tiene perfecta lógica porque el deber de evitar daños a los activos sociales y el deber de no apropiarse de ventajas sociales se imponen a todos los administradores con independencia de que tengan el carácter de administradores ejecutivos o sólo de consejeros. Cabe esperar, lógicamente, que la información confidencial de la que dispongan los consejeros ejecutivos sea mayor que de la que disponen los independientes o dominicales. La obligación se extiende a los administradores de hecho. Se extiende a los administradores nombrados por el sistema de cooptación, a los suplentes desde que se activa su nombramiento y a los nombrados a través del sistema de representación proporcional. Se extiende a las personas físicas designadas por los administradores-personas jurídicas para que les representen (art. 127 quater 2 LSA). Estas personas tendrán deber de informar a la persona jurídica que les designó. La regulación legal no se entiende porque parece razonable considerar que el deber de secreto pesa sobre la persona jurídica que es la administradora y, por tanto, la obligada a mantener el secreto frente a la sociedad.

Las excepciones

al deber de secreto son muy amplias. El administrador puede verse obligado a revelar información confidencial porque se lo imponga una norma legal o porque sea necesario, precisamente, para dar cumplimiento a sus deberes generales de gestión diligente y leal de la sociedad. Dentro del primer grupo están, por ejemplo, las normas del mercado de valores que obligan a las sociedades cotizadas a informar de “todo hecho o decisión que pueda influir de forma sensible en la cotización” (hechos relevantes, arts. 80 ss LMV, naturalmente no hay que comunicar al mercado las operaciones – adquisición de una empresa, por ejemplo – hasta que no están acordadas; entretanto, rige el más absoluto deber de confidencialidad) o las normas que obligan a publicar y depositar en un registro público las cuentas de la sociedad (art. 279 LSC). Además, existen muchas normas que obligan a los administradores a comunicar determinada información, bien a la Administración pública, bien a determinados terceros (socios, trabajadores…). Piénsese, por ejemplo, en la información contenida en una solicitud de autorización de una operación de concentración (arts. 7 ss LDC); en la información facilitada a un socio como consecuencia del ejercicio del derecho de información (art. 196 ss LSC); en la información al comité de empresa (art. 65 LET); en la facilitada a un tercero interesado en adquirir la compañía..  aunque lo normal es que pese sobre quien recibe esa información un deber de confidencialidad.

La gestión diligente y leal de la sociedad puede autorizar o incluso obligar a los administradores a comunicar información confidencial a terceros. Los casos más obvios son los de la información facilitada a personas que forman parte de la organización societaria (directivos, empleados) y sin la cual estos no podrían desarrollar adecuadamente su trabajo o la facilitada a un proveedor para que adapte el producto que se le ha encargado a las necesidades de la compañía, o a un banco para incitarle a conceder crédito a la sociedad, o a otra sociedad con la que se va a constituir una joint-venture, o a los abogados de la compañía o a los consultores o a los distribuidores o franquiciatarios o al franquiciador, o a un tercero que desea hacer una oferta a los accionistas de la compañía para comprarles su participación y necesita conocer la situación de la empresa…  

El deber de secreto no ampara la confidencialidad de las actuaciones ilícitas de la sociedad. El administrador vendrá, incluso, obligado por otras normas a comunicar dicha información. Pero la revelación legítima es sólo la dirigida por el administrador a la autoridad judicial o administrativa competente y, en la medida en que la destitución es una decisión libérrima de la sociedad, nada impide que la sociedad destituya al administrador que haya comunicado la información a las autoridades aunque lo haya hecho en cumplimiento de un deber superior a su deber de lealtad hacia la sociedad. 

Es normal que cuando los accionistas o socios estén interesados en la venta de sus acciones instruyan al administrador para que facilite información sobre la empresa al potencial adquirente para que éste pueda valorarla adecuadamente (due diligence). En principio, constando la autorización de los socios, el administrador no tiene obstáculo jurídico alguno para facilitar ? normalmente bajo promesa de confidencialidad por parte del comprador ? toda la información necesaria. Como se ha señalado acertadamente, si, en las sociedades de estructura corporativa, el socio no tiene derecho a separarse cuando le convenga y tiene que recurrir a la enajenación de su participación para recuperar el valor de lo invertido, este derecho a vender ha de incluir, necesariamente, el derecho a obtener la información necesaria para que el tercero adquirente pueda hacerse una idea razonable del valor de la participación social. Este argumento cubre no sólo la provisión de información por parte del administrador al socio que desea vender, sino también, la comunicación de dicha información por este socio al tercero potencial adquirente. También se deduce del deber de lealtad del socio que desea vender, su obligación de imponer al potencial comprador una obligación de confidencialidad respecto de los datos conocidos en el proceso de compraventa. La legitimidad de la comunicación de la información al adquirente en las sociedades cotizadas encuentra su límite en la aplicación de las normas sobre prohibición del insider trading, en relación con adquisiciones de acciones de sociedades cotizadas.

Se discute

si el administrador dominical puede comunicar información confidencial al accionista que lo ha designado.

La jurisprudencia ha considerado legítima dicha comunicación cuando existan conflictos internos y la información sea relevante para la adecuada defensa de los intereses legítimos del accionista y del interés social. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-X-2011, la información indicaba que el Consejo de Administración había incumplido un acuerdo parasocial firmado por todos los socios que vedaba la posibilidad de realizar transacciones vinculadas entre la compañía y sociedades de sus socios, de forma que comunicar la información al socio podría estar justificado incluso desde la perspectiva – para el administrador – de evitar incurrir en responsabilidad frente a la sociedad por haber adoptado acuerdos contrarios al interés social. V., también la SAP Barcelona 14-XII-2005 que reconoce que la “verdadera importancia” de la facultad que tiene un accionista significativo de designar un consejero dominical radica “en la información y control que a través del representante… puede obtenerse y ejercitarse en el Consejo de Administración”. V., también art. 2 Directiva 2003/6/CE sobre insider trading.

En realidad, mejores argumentos militan a favor de considerar que el administrador dominical puede comunicar información confidencial al accionista con carácter general. En primer lugar, porque si el administrador dominical puede recibir – no instrucciones pero sí – sugerencias o indicaciones del accionista, ha de poder comunicar a éste informaciones que permitan al accionista formar su opinión sobre los asuntos de que se trate. En segundo lugar, porque el accionista significativo está obligado por el deber de reserva y de lealtad a la sociedad lo que le impide comunicar a terceros o explotar en beneficio propio o de terceros la información confidencial. En tercer lugar, porque si el conflicto de interés con la sociedad concurre en el accionista, el administrador designado por él (en uso del derecho de representación proporcional, por ejemplo) se vé afectado por el conflicto. Y, por último, porque el accionista siempre podría designarse a sí mismo o a una filial como administrador con lo que no habría comunicación alguna que impedir. Naturalmente, todo ello sin perjuicio de su responsabilidad en el caso de que el accionista haga un uso indebido de la información (insider trading, competencia o aprovechamiento por el accionista de una oportunidad de negocio de la sociedad…).

En el seno de los grupos de sociedades

Semejantes valoraciones se aplican a los consejeros de una filial designados por la matriz del grupo. Según la doctrina mayoritaria en Alemania el consejero (se refiere al Consejo de Vigilancia) de la filial, designado por la matriz del  grupo, puede transmitir informaciones confidenciales a la matriz en la medida que sea necesario para la adecuada gestión del grupo de sociedades. El deber de secreto, sin embargo, no desaparece, sino que se transmite a los administradores de la matriz que reciben la información y viene limitado por las informaciones que sean necesarias para la gestión del grupo. En la medida en que no lo sean – y eso es algo que tiene que juzgar el propio consejero – el consejero está obligado por el deber de secreto también en relación con la matriz. Hay algunos autores que opinan diferente y consideran que el deber de secreto también obliga al consejero designado por la matriz en la filial frente a ésta. Estos autores, en realidad, consideran que, en el seno de los grupos, la información hacia la matriz debe fluir a través del consejero delegado, es decir, ha de centralizarse y no puede circular “privadamente” por medio de cada uno de los consejeros. Y se justifica porque si la matriz tiene derecho a dar órdenes (en aras de una gestión integrada del grupo) a la filial, – lo que solo ocurre en los grupos contractuales – las órdenes ha de darlas a través del consejero-delegado por lo que, siendo la información instrumental de la gestión integrada del grupo, también la información que la matriz necesite de la filial debe pedirse al consejero-delegado. Esta solución es coherente con la prohibición, en general, de los consejeros de actuar, en relación con la sociedad, “por su cuenta”. Así, por ejemplo, si un consejero necesita una información para poder formarse opinión respecto de un asunto sometido al Consejo, ha de pedirla a través del consejero-delegado o los consejeros ejecutivos en general y no dirigirse directamente a los empleados de la compañía para que se la suministren. Por tanto, en los grupos de facto, dice Spindler, en los que la matriz no puede dar instrucciones a los administradores de la filial, con mucha menos razón. Otros autores consideran que esta opinión doctrinal contradice el “privilegio del grupo” recogido en el parágrafo 100 AktG porque, de acuerdo con el mismo, los administradores de la matriz pueden autodesignarse para formar parte del consejo de vigilancia de la filial, de modo que se acepta, naturalmente, que van a recibir información de su participación en dicho consejo de vigilancia que no pueden dejar de conocer cuando desarrollan sus actividades como administradores de la matriz. Aduce además el parágrafo 111 AktG que atribuye a los administradores de la matriz  la obligación de supervisar la actividad de todas las sociedades del grupo. Con tal ampliación de la obligación de supervisión ha de venir anudado un derecho a utilizar la información correspondiente y que se obtiene de su participación en los órganos de administración de la filial. Se justifica, pues, por los deberes de la matriz a elaborar diversos informes sobre todo el grupo de sociedades. Los administradores de la matriz no tienen un derecho diferenciado de información que abarque a todo el grupo, la amplitud de este derecho viene, pues, determinada por las necesidades de información de la cabecera del grupo para elaborar los informes a los que les obliga la ley y, podríamos decir, en general, por las obligaciones que las leyes impongan a la matriz en relación con las sociedades de su grupo. Por ejemplo, en materia de cumplimiento normativo – singularmente en Derecho de la Competencia – las matrices son consideradas responsables de las infracciones (participación en un cártel) de las filiales por lo que parece imprescindible que la matriz pueda vigilar la actividad de la filial y, a tal efecto, recabar y recibir la información necesaria para efectuar tal control.

¿Existe deber de secreto de los consejeros entre sí?

La pregunta tiene sentido sólo en relación con las comisiones del consejo. Es decir, podría plantearse si los miembros de la comisión de auditoría, por ejemplo, están obligados a guardar confidencialidad de las deliberaciones de la comisión también respecto de los demás consejeros que no son miembros de la comisión. “Según Vetter, la decisión al respecto corresponde al presidente de la comisión”, en particular qué informaciones confidenciales pueden comunicarse a los demás y cuáles no. Esta obligación reforzada de confidencialidad tiene sentido en muchos casos, sobre todo cuando la atribución de la competencia para discutir del asunto ha sido atribuida a una comisión del Consejo, precisamente, para preservar la confidencialidad. Por ejemplo, cuando se trata de reemplazar a un directivo o realizar una adquisición empresarial o, respecto de otros consejeros concretos cuando esa comisión ha sido encargada de preparar una propuesta en relación con un asunto que afecta al otro consejero o respecto del cual el otro consejero está conflictuado.

El ámbito de lo que debe considerarse información confidencial no puede dejarse a una decisión mayoritaria del órgano. Cada consejero debe hacerse su propio juicio al respecto. Lo decisivo es un juicio objetivo al respecto, esto es, una valoración acerca de si el interés de la sociedad exige mantener en secreto la información. Si el consejero se equivoca en la valoración, podrá imponérsele un deber de silencio pero no habrá infringido culposamente el deber de secreto, si el juicio al respecto ha sido informado y razonable, y no podrá ser considerado responsable obligado a indemnizar los daños que resulten.


Esta entrada está basada sobre todo en Farrando Miguel, Ignacio, El deber de secreto de los administradores de sociedades anónimas y limitadas, Madrid, 2001; V., también, Hopt, Klaus, Conflict of Interest, Secrecy and Insider Information of Directors. A Comparative Analysis, 2012, Dittmar, Falko, Weitergabe von Informationen im faktischen Aktienkonzern, Die Aktiengesellschaft, 2013, num 13-14.

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