Por Javier García de Enterría

Aunque los juristas creíamos haber amortizado nuestra capacidad de asombro y sorpresa ante la reiteración de los desafueros normativos en tiempos recientes, y por mucho que las lamentaciones por la defectuosa técnica legislativa que últimamente aqueja a reformas de gran calado conduzcan solo a la pesadumbre y la melancolía, hete aquí que el Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública («ALOIP«), recientemente sometido a trámite de información pública, ha venido a incluir entre sus principales medidas una modificación radical del régimen de transmisión de las participaciones de las sociedades limitadas. El ALOIP, como es notorio, pretende -o simula- ofrecer una respuesta normativa completa e integral frente al fenómeno de la corrupción, como reacción frente a la penosa y tenaz prominencia adquirida por esta en nuestra vida pública. Y entre las medidas de carácter preventivo contempladas por el ALOIP descuella -por su enorme trascendencia objetiva pero también por su carácter sorpresivo- el cambio en la forma de transmisión de las participaciones sociales: si ahora se exige que la transmisión de las participaciones y la constitución de prenda y demás derechos reales sobre las mismas se haga constar en documento público (art.106.1 LSC), con la reforma anunciada todas las transmisiones –inter vivos, mortis causa o forzosas- habrían de inscribirse en una sección especial del Registro Mercantil, inscripción que tendría carácter constitutivo y de la que dependería también la inscripción en el libro registro de socios de la sociedad.

Es de todos sabido que los antecedentes de esta estridente reforma se encuentran en algunos sonados casos de nuestra reciente experiencia política, en los que ciertos personajes públicos procuraron ocultar su participación e interés económico en alguna sociedad beneficiaria de contratos o favores públicos adquiriendo las participaciones sociales mediante documento privado. Como el documento público no es forma esencial del negocio transmisivo y sirve solo para hacer valer la transmisión en el tráfico jurídico, y dado que el adquirente de las participaciones puede ejercer los derechos de socio con el simple conocimiento de la transmisión por la sociedad (art.106.2 LSC), al adquirente le basta en la práctica con la complicidad y anuencia de los demás socios y administradores para poder ejercer y disfrutar con plenitud de la posición de socio. Esta situación generaría -según proclama la Exposición de Motivos del ALOIP- «problemas de falta de transparencia, dificultad para embargar o pignorar participaciones por deudas del socio y obstáculos para verificar la propiedad efectiva de las participaciones, esto es, de la titularidad real de la sociedad». Y la solución ideada por el legislador (a decir mejor, por el pre-legislador) pasaría por imponer la obligación de inscribir las transmisiones en el Registro Mercantil, por conferir eficacia constitutiva a esta inscripción y por obligar también a las sociedades limitadas a depositar anualmente el libro registro de socios, con expresión de las titularidades y gravámenes que se hubieran inscrito durante el ejercicio.

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Al margen de otras muchas cuestiones, lo primero que llama la atención del bienintencionado propósito normativo que se invoca para fundamentar semejante reforma es su palmario candor e ingenuidad. Si de combatir la corrupción se trata, parece en efecto poco plausible -como parecen presuponer el ALOIP y sus adalides- que quien por motivos sombríos busque ocultar la titularidad efectiva de unas participaciones acuda voluntariamente a un notario a formalizar en escritura pública la adquisición de las mismas y a pasar así por el control de identidad, de capacidad, de legitimación y de legalidad que este sistema garantiza. Pero siendo esto así, habrá que convenir también en que los incentivos del delincuente para inscribir la transmisión en el Registro Mercantil y para someterse al severo régimen de publicidad formal que pretende instaurar el ALOIP deberían ser -por emplear términos neutros- significativamente menores; es más, como bajo el ALOIP la transmisión de las participaciones podrá realizarse mediante documento privado electrónico, que por su propia naturaleza escapa de cualquier control de legalidad, lo previsible es que se facilite así la formalización jurídica y el acceso al Registro Mercantil de las estructuras indirectas y fiduciarias y del uso de testaferros y hombres de paja a los que tanto apego parecen tener los enemigos de la moralidad pública. Suponer o asumir -como hace el ALOIP- que quienes omiten ahora el documento público de forma deliberada para ocultar la titularidad de unas participaciones van a prestarse en cambio solícitamente a inscribir la transmisión en el Registro Mercantil por su eficacia constitutiva revela -digámoslo de forma eufemística- un exceso de optimismo. Solo desde esta perspectiva finalista y de política jurídica, pues, la solución del ALOIP se revela como inadecuada: no solo por trastocar y desbaratar de forma arbitraria e infundada el sistema tradicional de circulación de los derechos patrimoniales en nuestro ordenamiento, sino también por instrumentar un insólito régimen de circulación de las participaciones que resulta vano e inservible para el (supuesto) propósito perseguido de promover la «integridad pública».

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No acaban aquí por supuesto los graves desajustes del ALOIP. Porque la instauración de este atípico modelo de transmisión se ciñe a las participaciones de las sociedades limitadas, sin que en cambio se incluya previsión alguna -afortunadamente, cabría añadir- respecto de la circulación de las acciones de las sociedades anónimas. Y esta contraposición no deja de ofrecer notables estridencias, si se tiene presente que el vigente sistema de transmisión de las participaciones sociales que el ALOIP pretende sustituir, que no es otro que el sistema común de la cesión de créditos, es también el que rige para las acciones no documentadas, que se transmiten igualmente «de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales» (art.120.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Las disonancias que se generarían así entre ambos tipos societarios se ofrecen de inmediato, y no solo respecto del modo de transmisión de las acciones no representadas (nada infrecuentes en la práctica), sino también en relación con las demás formas de circulación de las acciones, que se desenvuelven en todos los casos (títulos al portador, nominativos, anotaciones en cuenta o recientemente acciones «toquenizadas» mediante sistemas de tecnología de registros distribuidos) extramuros del Registro Mercantil.

La misma discordancia se generaría entre el singular (y redundante, como veremos) libro registro de socios de las sociedades limitadas que aspira a implantar el ALOIP y el libro registro de accionistas que deben llevar las sociedades anónimas que documenten sus acciones en títulos nominativos (art.116 LSC), que de aprobarse la reforma pasarían a tener en común poco más que la denominación. De hecho, si la finalidad que anima al ALOIP es cabalmente la de acabar con las transmisiones informales y furtivas de las participaciones sociales para prevenir posibles conductas fraudulentas y delictivas, no cabe descartar un posible trasvase desde las sociedades limitadas hacia las anónimas y que estas terminen erigiéndose en el tipo social predilecto para numerosas personas, desde luego para aquellas que conciben la participación en el capital de una sociedad como un mero cauce o instrumento para la comisión de un propósito delictivo, pero también para quienes no deseen exponerse a la publicidad registral del nuevo sistema o que sencillamente busquen eludir los costes y cargas que el mismo va a comportar.

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Los costes y cargas asociados al nuevo modelo tampoco pueden soslayarse. Además de imponer la obligación de inscripción de cualquier transmisión de participaciones en el Registro Mercantil, el ALOIP obliga a todas las sociedades limitadas a llevar un libro registro de socios en soporte electrónico, que deberá depositarse anualmente en el mismo plazo que las cuentas anuales; y las sanciones previstas por el régimen transitorio del ALOIP para el caso de incumplimiento de esta obligación son particularmente severas, pues las sociedades dispondrían de un año para remitir al Registro una certificación de titularidades y derechos reales por referencia al libro registro de socios, vencido el cual se produciría el cierre registral (y la disolución de pleno derecho de las sociedades incumplidoras al cabo de diez años). Si atendemos a la realidad práctica actual, lo cierto es que el porcentaje de las sociedades limitadas que declaran y legalizan el libro registro de socios en el Registro Mercantil no alcanza siquiera un 10% y que la inmensa mayoría de ellas directamente carece del mismo, o lo lleva si acaso de una manera informal y precaria. Lo cual difícilmente puede sorprender, si se tiene presente que la propia caracterización tipológica de las sociedades limitadas como «sociedades esencialmente cerradas» (al decir de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprobó el texto refundido de la LSC), que por lo general agrupan a un número muy reducido y estable de socios ligados por relaciones familiares o de confianza, comporta que en la mayoría de los casos el libro registro de socios carezca en términos prácticos de cualquier función o utilidad real. No parece que esta realidad subyacente vaya a verse afectada por la aprobación del ALOIP. Pero lo que sí cambiarían serían las cargas -y los costes asociados- que se verían impelidas a soportar todas las sociedades limitadas, incluyendo las que tengan -como es habitual- no más de dos o tres socios, por la perentoria obligación que se les impone de llevar un libro registro en formato electrónico y de depositarlo anualmente en el Registro Mercantil, y por las severas sanciones a las que se expondrían en caso de incumplimiento. Como en tantos otros ámbitos, y en ausencia de cualquier política legislativa mínimamente reflexiva y coherente, el legislador societario parece moverse por impulsos irregulares y espasmódicos, alternando las medidas de simplificación en la constitución y funcionamiento de las pequeñas sociedades con otras -como la aquí analizada- que por el contrario condenarían a la mayoría de ellas a soportar un notable incremento de costes y problemas operativos.

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Este último elemento adquiere tintes aún más perturbadores si se advierte que, con el sistema de inscripción constitutiva de las transmisiones en el Registro Mercantil, el libro registro de socios, que ya de por sí tiende a cumplir una exigua función práctica, pasaría a convertirse en un instrumento inútil y redundante. En efecto, entre otras previsiones que avalan esta afirmación, el ALOIP dispone que, para practicar la inscripción en el libro registro de socios, la transmisión o gravamen de las participaciones deberá constar previamente inscrita en el Registro Mercantil; que cuando la sociedad convoque junta general o necesite determinar quienes ostentan la condición de socios, podrá solicitar certificación del Registro sobre la titularidad de las participaciones inscritas, certificación que deberá basarse en el folio personal y en el libro registro de socios depositado; o que en caso de asistencia telemática de un socio a una junta, habrá de garantizarse no solo la identidad del sujeto, sino también su legitimación como socio inscrito, pero no en el libro registro, sino en el Registro Mercantil. Las innumerables dudas -por no decir el pasmo- que suscita este sistema se ofrecen de inmediato: ¿qué sentido y utilidad tendría entonces el libro registro de socios, si para practicar la inscripción en el mismo se exige que la transmisión o gravamen se haya inscrito previamente en el Registro Mercantil? ¿Por qué no atender directamente a las titularidades que resulten de la sección especial del Registro Mercantil, si la inscripción en este se concibe como un presupuesto para la ulterior inscripción en el libro registro? Teniendo la inscripción registral carácter constitutivo, ¿cómo se justifica que la certificación que solicite la sociedad y que expida el Registro sobre la titularidad de las participaciones deba basarse en el libro registro de socios que está obligada a depositar la propia sociedad? ¿Podrá la sociedad reconocer legitimación a quien figure inscrito en el Registro Mercantil pero no en el libro registro? Y atendiendo a la realidad dominante de las sociedades limitadas en nuestro país, ¿cuántas sociedades estima el ALOIP que podrían verse forzadas a solicitar esa peculiar certificación del Registro Mercantil por desconocer la identidad de sus socios, como si de sociedades cotizadas se tratara? Como evidencian estas cuestiones y otras muchas que cabría formular, los desajustes surgen por el voluntarioso propósito del ALOIP de vincular la legitimación de los socios a un sistema de doble registro, el Registro Mercantil y el libro registro de socios, que es algo -hasta donde alcanzo a saber- inédito en los ordenamientos de nuestro entorno. La opción del ALOIP de imponer la inscripción de las transmisiones en el Registro Mercantil pero de mantener al tiempo un espurio y artificioso libro registro de socios, que seguramente se justifique por el vano afán de tratar de engarzar una reforma tan disruptiva como esta con el vigente orden societario, solo puede traer consigo innumerables problemas de coordinación y de convivencia entre ambos registros y, en consecuencia, una profunda inseguridad jurídica.

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La turbación que produce el ALOIP se evidencia desde otra perspectiva, que tiene que ver con algunos principios básicos que sostienen, no ya la configuración temporal o puntual de ciertas figuras jurídicas, sino incluso -puede afirmarse sin exageración alguna- las bases y la estructura de nuestro actual sistema de Derecho privado. Nuestro ordenamiento conoce básicamente dos formas de circulación de los derechos, la propia de la cesión de créditos y demás derechos incorporales (art.1526 y ss. del Código Civil), que es precisamente la que rige en la actualidad para la transmisión de las participaciones sociales, y la que distingue a los títulos valores (y por extensión a las anotaciones en cuenta), que por el contrario aplica a las acciones representadas y demás valores mobiliarios. Pero el ALOIP, cuyo objeto declarado es solo el de formular un heterogéneo conjunto de medidas para combatir la corrupción, no tiene el menor reparo en idear e implantar un atípico nuevo modelo de transmisión que, en atención a los principios que presiden y sostienen nuestro ordenamiento, podría calificarse de verdadero adefesio jurídico. De una parte, porque pretende vincular la eficacia jurídica de un negocio o contrato de transmisión de derechos frente a la sociedad y frente a terceros (aunque no inter partes, lo que obviamente continuaría dando cobijo a las transmisiones privadas para encubrir titularidades como ahora) a la inscripción en un registro público, que es algo que no se exige para la circulación de ningún otro bien o derecho (ni siquiera para algunos tan significados como los inmuebles, las marcas, las patentes o la propia empresa o establecimiento mercantil) y que carece -que yo sepa- de cualquier precedente en nuestro sistema jurídico. Y de otra parte, porque la atribución de efectos constitutivos a la inscripción de las transmisiones en el Registro Mercantil es algo que desentona y chirría, no solo con la naturaleza misma de este como un registro de base esencialmente personal y de empresarios sociales, sino también con el propio significado y función que nuestro ordenamiento societario reserva a las inscripciones constitutivas.

En la actualidad, la eficacia constitutiva de la inscripción -es de sobra conocido- se ciñe a la constitución de las sociedades mercantiles (art.33 LSC) y a las modificaciones estructurales (art.16.1 RDL 5/2023), por tratarse lógicamente de supuestos que afectan ni más ni menos que a la creación y personalidad jurídica de una nueva sociedad o sujeto de Derecho y a la transmisión de patrimonios. Todas las demás inscripciones, incluyendo las relativas a un aumento o reducción de capital, a la modificación del régimen de transmisión de las acciones o participaciones, o a la designación de los administradores, por aludir a algunas de especial significación, carecen de esa eficacia y sirven solo para dotar de oponibilidad al hecho inscrito frente a los terceros de buena fe. Y todo ello evidencia la flagrante disonancia valorativa que la reforma anunciada por el ALOIP incrustaría en nuestro vigente sistema societario, al equiparar los efectos jurídicos de la inscripción de una simple y vulgar transmisión de participaciones sociales con la inscripción del acto constitutivo o de la modificación estructural de una sociedad.

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Por supuesto, ni las formas de transmisión de los derechos ni los efectos de las inscripciones registrales son materias fijas e inmutables derivadas del Derecho natural que escapen de las facultades ordenadoras del legislador. Pero lo que pretende el ALOIP es insertar de manera forzada y espuria una pieza excéntrica en nuestro ordenamiento societario, que colisiona frontalmente con las reglas y principios generales que lo sostienen y articulan. Y esta opción, que para mayor escarnio resulta inútil y hasta contraproducente -lo hemos visto- desde la perspectiva de los fines perseguidos, solo puede terminar generando innumerables problemas sistemáticos, conceptuales y de coordinación y, como consecuencia de ello, una mayor inseguridad jurídica y litigiosidad.

* Este trabajo ha sido originariamente publicado en la revista El Notario del siglo XXI, nº127, mayo/junio de 2026.