Por Jesús Alfaro Águila-Real

El descubrimiento que ha influido más intensamente sobre la fortuna de la raza humana es el descubrimiento de que las deudas son mercancías que se pueden vender y comprar”,

Mc Leod

apud F. Galgano Il rovescio e il Diritto, II parte, Milán 1997, p 46

Función económica de la cesión de créditos

El Derecho de los títulos-valor constituye una parte especial de la regulación del nacimiento, transmisión y ejercicio de los derechos de crédito, en particular, de aquellos créditos que se constituyen para ser transmitidos y, por tanto, requieren reglas especiales cuando se han de ejercitar. Para comprender ese régimen, pues, es útil comenzar por el examen del régimen general de los derechos de crédito en lo relativo a su transmisión, esto es, el régimen de la cesión de créditos y demás derechos incorporales que se contiene en los artículos 1526 y siguientes del Código civil y, para comprender dicho régimen lo primero que hay que preguntarse es por qué se ceden los créditos, es decir, por qué si D (deudor cedido) debe a A (acreedor cedente) una cantidad de dinero, A puede estar interesado en “vender” dicho derecho (de crédito frente a D) a C (cesionario). Y la respuesta es la misma que la que explica por qué circulan los bienes o derechos en general: porque el adquirente C los valora en más que el transmitente, es decir, porque las personas valoran de modo distinto una misma cosa y, por tanto, están dispuestas a pagar por ella más del valor que le atribuye su actual titular. Esta respuesta es indefectible si la transmisión/circulación se produce de forma voluntaria, es decir, si resulta necesario el consentimiento de transmitente y adquirente. Obviamente, el transmitente no cederá el derecho por un precio inferior al valor que él le atribuye y el adquirente no pagará por el derecho un precio superior al valor que él atribuye al derecho. El intercambio genera así un aumento de la riqueza social porque los derechos pasan de donde tienen menor valor (en la cabeza del transmitente) a donde tienen mayor valor (en la cabeza del adquirente). En otros términos: la circulación de los créditos permite una asignación eficiente de los recursos, que se desplazan hacia aquellos usos más valiosos.

La pregunta inmediata es ¿y por qué alguien valora más un crédito que su actual titular? Si un derecho de crédito consiste en la entrega de una cantidad de dinero, no parece que, a primera vista, deba existir una diferente valoración por distintas personas (un euro es un euro). La respuesta se encuentra en la especialización. El crédito vale más para el adquirente/cesionario que para el cedente porque, normalmente, el cesionario se habrá especializado en realizar alguna función respecto de los mismos que aumenta el valor del crédito cedido. Así, el cesionario puede tener ventajas informativas de manera que puede apreciar con mayor precisión la probabilidad de que el deudor no pague; o bien, el cesionario se ha podido especializar en controlar la conducta del deudor cedido, de manera que puede hacerlo a menor coste que el cedente  (por ejemplo porque mantenga otras relaciones con él en las que puede “castigarle” si no paga el crédito a su vencimiento) y, consiguientemente, el descuento respecto del valor nominal que tendrá que realizar para protegerse frente al riesgo de que el deudor cedido se comporte de forma oportunista y no pague el crédito a su vencimiento será menor que el descuento que habría de realizar el cedente; o bien, puede ser un especialista en gestión de créditos, es decir, en su contabilización y cobranza de manera que el coste de dicha gestión sea menor para el cesionario que para el cedente; o bien, tiene más posibilidades de diversificación del riesgo de insolvencia del deudor cedido, de manera que puede asumirlo a menor coste o es en general menos averso al riesgo; o bien, tiene un menor coste de refinanciación o liquidez que el cedente, de manera que puede “esperar” a menor coste al vencimiento del crédito que el cedente.

Las ventajas económicas de la cesión de créditos se aprecian especialmente en las operaciones de saneamiento económico de una empresa. En realidad, podríamos sustituir el Derecho de quiebras por la creación de un mercado de los créditos que pesan sobre el deudor insolvente. Los acreedores -o terceros interesados- intercambiarían los créditos hasta que todos los créditos contra el deudor insolvente pasaran a estar en manos de un sólo acreedor (o tercero interesado ¿subasta?) quien podría, después, negociar “a solas” con el deudor insolvente (Bebchuk).

Por lo demás, los créditos son derechos que tienen valor económico, de forma que pueden utilizarse, como cualquier otro derecho, para servir de garantía del cumplimiento de una obligación.

El objetivo perseguido con la cesión de créditos puede lograrse, igualmente, a través de la correspondiente cláusula en beneficio de un tercero incluida en el contrato en el que surge el crédito.

Los costes de circulación de los créditos

La circulación de derechos de crédito es muy costosa debido a su carácter incorporal. El adquirente de un crédito ha de temer que su interés en la adquisición se frustre porque se materialice alguno de los siguientes riesgos (Paz-Ares):

  • riesgo de existencia, es decir, el riesgo de que el crédito no exista realmente, de manera que cuando el cesionario se dirija contra el deudor cedido para cobrar, éste le oponga la inexistencia del crédito, es decir, se niegue a pagar alegando que él no debía nada al cedente y que el cesionario ha sido estafado por el cedente;
  • riesgo de consistencia, es decir, el riesgo de que el crédito no sea tal como el cedente ha dicho que era (ej. el cedente dice que el crédito que cede vencía el día 1 de junio y el deudor cedido afirma, cuando se le reclama el pago por el cesionario, que el vencimiento era el 1 de octubre);
  • riesgo de pertenencia, es decir, el riesgo de que el cedente no fuera titular del crédito cedido, de forma que el adquirente, de acuerdo con las reglas generales, no adquiriría nada (nemo alii transferre potest quam ipse habeat) (ej. venta de un crédito ajeno);
  • riesgo de liberación del deudor, es decir, el riesgo de que el deudor cedido se niegue a pagar el crédito al cesionario alegando que el crédito se ha extinguido porque él ya pagó al cedente;
  • riesgo de prueba, es decir, la dificultad que supone para el adquirente demostrar al deudor que él es el titular del crédito y
  • riesgo de insolvencia, es decir, que el crédito no pueda ser cobrado porque el deudor cedido es insolvente.

Todos estos riesgos “encarecen” la circulación de los créditos en comparación con la circulación de bienes corporales, de forma que se produce un volumen de transmisión de créditos inferior al que sería óptimo socialmente. Es decir, muchos créditos cuya cesión provocaría un aumento de la riqueza social (porque el titular actual los valora en menos que el potencial adquirente) no se transmiten a quien más los valora porque los costes de transacción superan en monto a dicho aumento de valor. Por ejemplo, A valora un crédito en 10 y B lo valora en 14. Lo lógico es que A ceda el crédito a B (ganancia social: 4) pero si los riesgos que se acaban de exponer tienen un coste monetario superior a 4, -con independencia de a quién se asignen tales riesgos- el intercambio no se producirá porque provocaría una pérdida neta. La función del Derecho consiste en reducir tales costes de transacción de manera que aumente el volumen de créditos que circulan. Se han necesitado muchas innovaciones contractuales para facilitar la circulación de los créditos.

Distribución de los riesgos derivados de la circulación: seguridad jurídica y seguridad del tráfico

Cualquier legislador que trate de regular la cesión de créditos se enfrenta al dilema siguiente: en la relación entre el cesionario y el deudor cedido ¿a cargo de quién han de ponerse los riesgos descritos en el apartado anterior? ¿A cargo del cesionario o a cargo del deudor cedido? Si se ponen a cargo del cesionario, se adquirirán (y, por tanto, se cederán) ceteris paribus menos créditos. Si se ponen a cargo del deudor cedido, se adquirirán más créditos.

Las regulaciones que ponen los riesgos descritos a cargo del cesionario y, por tanto, protegen al deudor cedido, están basadas en el principio de seguridad jurídica, es decir, el principio que afirma que, dado que la cesión es un negocio que se realiza entre el acreedor cedente y el adquirente o cesionario, sin intervención del deudor cedido, la cesión no le afecta (res inter alios acta alii non nocet nec prodest). Este es un principio constitucional del Derecho privado de acuerdo con el cual, nadie puede afectar válidamente a la esfera jurídica de otra persona sin el consentimiento de ésta. Por el contrario, las regulaciones que ponen los riesgos descritos a cargo del deudor cedido y, por tanto, protegen al adquirente-cesionario del crédito, están basadas en el principio de seguridad del tráfico, según el cual, lo que el adquirente no conoció ni pudo conocer no le afecta.

Las consecuencias de uno y otro régimen son bien diferentes. Bajo un régimen fundado en la seguridad jurídica, la posición del deudor cedido no se ve alterada en absoluto por la cesión, de forma que el deudor podrá oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera contra el cedente: se liberará si, de buena fe (es decir, ignorando la cesión), paga al cedente y el cesionario no adquirirá el crédito si el cedente no era titular del mismo y adquirirá el derecho de crédito exactamente con las mismas cualidades que tuviera en “manos” del cedente. Por el contrario, bajo un régimen basado en el principio de seguridad del tráfico, el crédito se incorpora a un documento (o a una inscripción en un registro) de forma que sólo puede ejercitarse contra la presentación del documento; el adquirente queda inmune frente a las excepciones que pudiera ostentar el deudor cedido frente al cedente; adquirirá la titularidad (a non domino) aunque el cedente que le transmitió no tuviera derecho a disponer de él etc.

El régimen de la cesión de créditos del Código civil está basado en el principio de seguridad jurídica. El legislador ha configurado la cesión sobre la base de dos principios fundamentales. Por un lado, garantizar que la circulación de los créditos no genere externalidades sobre el deudor de forma que, según veremos, no se reduzcan los incentivos para constituir créditos en primer lugar. Por otro, a reducir los costes de la circulación de los créditos eliminando los requisitos que elevan tales costes. El régimen de la transmisión de créditos incorporados a títulos-valor, por su parte, está basado en el principio de seguridad del tráfico.

A primera vista, parecería que el segundo favorece la circulación de los créditos y, por tanto, aumenta la riqueza social. Si el adquirente de un crédito sabe que no ha de preocuparse ni por averiguar que el cedente es verdadero titular del crédito que se cede; ni ha de preocuparse por comprobar que el crédito es tal y como el cedente le ha dicho que es (cuantía, vencimiento etc) ni ha de preocuparse por la posibilidad de que el deudor cedido ostente excepciones que puede oponer al cedente en su relación de provisión (vicios ocultos, incumplimiento de contrato); ni ha de temer que el deudor pague -liberándose- al antiguo acreedor/cedente etc., en el margen, se transmitirán más créditos. Sin embargo, esta es sólo una cara de la moneda. Un régimen como el cambiario generalizado a todas las cesiones de crédito sería altamente ineficiente porque, aunque favorecería la adquisición de créditos por terceros, reduciría la constitución de créditos. Para que un crédito pueda ser cedido, ha de constituirse en primer lugar. La constitución del crédito es consecuencia, por ejemplo, de que entre cedente y deudor cedido se ha celebrado un contrato de compraventa en el que el cedente es el vendedor y el deudor cedido es el comprador. Lo que hace el vendedor/cedente es ceder a un tercero/cesionario el crédito al precio que ostenta frente al comprador/deudor cedido. Pues bien, los deudores, temerosos de que su acreedor cediera el crédito a un tercero y que su posición frente a éste quedará empeorada (al no poder oponerle, por ejemplo, la excepción de contrato incumplido porque el vendedor/ cedente no le hubiera entregado la cosa) o bien se negarían a comprar (con lo que se reduciría el número de contratos de compraventa -también beneficiosos-) o bien incluirían en el contrato de compraventa un pacto de non cedendo, prohibiendo al vendedor ceder el crédito a un tercero, con lo que se reduciría el número de créditos susceptibles de ser cedidos (elevación de los costes en forma de medidas de autoprotección por parte del deudor). En segundo lugar, y según se configurara la protección del tercer adquirente, si el deudor cedido hubiera de responder aunque él no hubiera participado en absoluto en la constitución del crédito cedido por el cedente, se estaría incentivando el tráfico de créditos falsos: los más desalmados tendrían incentivos para “inventarse” derechos de crédito que cederían a incautos, los cuales los adquirirían si supieran que el ordenamiento obliga al fingido deudor a pagar no obstante no tener nada que ver con el asunto.

La cuestión se ha discutido ampliamente por la doctrina económica en relación con la eficiencia de las reglas que establecen adquisiciones a non domino de bienes corporales como sucede, por ejemplo, con el art. 85 C de c. Al respecto se ha dicho que, entre el verus dominus y el comprador de buena fe, el primer es el que puede asegurarse a menor coste frente al riesgo de que la cosa sea vendida por alguien sin poder de disposición. Este menor coste deriva, sin embargo, de que el propietario es, normalmente , también el poseedor del bien y, por tanto, puede adoptar las medidas necesarias para evitar la transacción (conservando la posesión) a menor coste que el comprador. Por tanto, si el propietario ha perdido la posesión, la regla eficiente sería, a primera vista, la que protege al comprador mediante una adquisición a non domino. Pero este planteamiento no tiene en cuenta los incentivos que una y otra regla generan en los terceros para respetar la propiedad ajena y es evidente que si los compradores son mantenidos en su adquisición frente al verus dominus, los incentivos para robar y para comprar cosas robadas aumentan y, por tanto, los costes sociales en forma de inversión para evitar el robo. Medina (“Augmenting the Value of Ownership by Protecting It Only Partially: The <<Market-Overt>> Rule RevisitedJLEO 19(2003) p 343 ss) propone tener en cuenta si el valor de un derecho o posición jurídica se determina con arreglo a su precio de reserva (esto es, al valor que le atribuye el titular del mismo) o con arreglo a su precio de liquidación, (esto es, el valor que viene determinado por lo que un tercero está dispuesto a pagar por él) . Cuando la diferencia entre ambos pueda ser muy grande a favor del primero (como sucede, por ejemplo, con bienes que tienen valor afectivo),  la regla que protege al verus dominus frente al comprador es la más eficiente. Cuando no existen diferencias entre ambos, una regla que aumente el valor de liquidación beneficia al propio titular de la posición de forma que si este aumento de valor es suficientemente elevado, incluso el verus dominus preferirá ex ante una regla que prevea la adquisición a non domino por el comprador. Por tanto, parece eficiente que la regla general sea la que protege al verdadero dueño frente al adquirente de buena fe pero será conveniente cambiar la regla en casos especiales. Estos casos especiales son aquellos en los que el robo no sea un problema demasiado grave o en los que la regla no proteja significativamente al verdadero propietario porque le sea difícil probar su condición de tal lo que sucede cuando se trata de bienes cuya titularidad es inidentificable.

El sistema del código civil de cesión de créditos basado en la seguridad jurídica es, pues, altamente eficiente, porque evita que los deudores hayan de preocuparse por las consecuencias de la cesión -y evita que tengan que hacer inversiones en protegerse frente a la misma- facilitando así la constitución de créditos. La eficiencia del sistema se completa si se tiene en cuenta que el legislador declara libremente transmisibles todos los créditos sin necesidad de consentimiento del deudor (art. 1527 CC, art. 348 C de c) con lo que se facilita la circulación y, por tanto, se maximiza el valor de los créditos constituidos sin aumentar los costes para los deudores en cuanto que su posición,  según hemos visto, no se ve afectada por la cesión.  Al no exigir el consentimiento del deudor se eliminan los riesgos de oportunismo por su parte, esto es, de la tentación del deudor de exigir una “compensación” al acreedor para permitirle ceder el crédito y los costes derivados, en tal situación, de adoptar medidas de protección por parte del acreedor en forma de la correspondiente cláusula contractual (en beneficio de tercero) en su contrato con el deudor (la cedibilidad de los créditos es muy reciente históricamente hablando. Hasta la codificación, prácticamente, no se permitía v., , H. Eidenmüller, “Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationale Entwiclung”, AcP 204(2004) p 457 ss., 462 (nomina ossibus inhaerent, “las deudas y los créditos – nomina – están pegadas a los huesos” (del deudor o el acreedor).

Ahora bien, el sistema es ineficiente cuando se trata de créditos que nacen para circular. La razón es muy simple. Si el crédito “nace” con vocación circulatoria, lo lógico es dotarlo de cualidades que hagan fácil la circulación y, por tanto, que se reduzcan los costes para el adquirente, aunque sea a costa, como veremos, del deudor cedido. Pero, ¿cómo sabemos que un crédito “ha nacido para circular”? La respuesta es sencilla (volenti non fit inuiria). Configurar un crédito como especialmente apto para circular reduciendo los costes de adquisición es eficiente, con seguridad, cuando sean las partes afectadas las que decidan configurar así el derecho de crédito de modo voluntario. Por tanto, podemos saber que un crédito ha nacido para circular porque las partes de la relación originaria (de la relación de la que nace el crédito que se cede) así lo hayan configurado. Cuando el vendedor y comprador acuerdan que el crédito al precio se incorpore a una letra de cambio, lo que están acordando es que quieren que el crédito al precio circule, es decir, que el acreedor/vendedor pueda cederlo a un tercero fácilmente. Consecuentemente, en la medida en que el comprador/deudor firma el título valor, está consintiendo que deje de aplicarse el régimen de la cesión (protector de la seguridad jurídica) y se aplique el régimen de transmisión cambiaria (protector de la seguridad del tráfico y de la adquisición por parte del tercero). Como dice Arruñada trasladando estas ideas a los registros de la propiedad

“A menudo es eficiente desarrollar instituciones que, a un costo, permitan maximizar el valor de los bienes para los compradores sin dañar a los propietarios. Estas instituciones lo logran aplicando normas contractuales o de propiedad en un contexto determinado, pero con las condiciones adecuadas, que reducen en gran medida los efectos secundarios perjudiciales para la seguridad de los propietarios de los bienes o los costos de transacción, respectivamente. En términos generales, las reglas contractuales que favorecen a los adquirentes están condicionadas al consentimiento verificable de los propietarios para proteger a los propietarios; y las reglas de la propiedad que favorecen a los propietarios están condicionadas a la publicidad del contrato y a la verificabilidad para proteger a los adquirentes“.

En el ámbito de los derechos de crédito, la incorporación del derecho de crédito a un documento o a un registro reducen los riesgos descritos más arriba. La pregunta inmediata es ¿por qué el deudor acepta someterse a un régimen mucho más riguroso para él? Naturalmente, porque sale ganando en forma de obtención de crédito. El vendedor sólo estará dispuesto a darle crédito (a permitirle pagar el precio de las mercancías compradas aplazadamente) si el comprador está dispuesto a “configurar” el crédito de tal forma (incorporándolo a un documento) que le sea fácil (al vendedor/cedente) transmitirlo a un tercero. Y para que el tercero esté dispuesto a adquirirlo sin un descuento muy elevado, ha de estar seguro de que el deudor no opondrá problemas en su relación con el vendedor frente a la exigencia de cobro. La conclusión es que la regulación de la cesión de créditos debe aplicarse, con carácter general, a todos los casos en los que el crédito no nazca con vocación circulatoria y establecer una regulación fundada en la seguridad del tráfico cuando el crédito nazca con vocación circulatoria. En otros términos, la renuncia por el deudor (titular de la posición jurídica pasiva) a oponer excepciones al cesionario del crédito aumenta el valor del crédito en la medida en que el cesionario estará dispuesto a pagar un precio mayor por el mismo (ceteris paribus) en comparación con el que pagaría por un crédito sometido al régimen de Derecho común que protege absolutamente al deudor. Este mayor valor se reparte con el deudor que pagará al cedente un tipo de interés inferior al que le pagaría a cambio de la espera si el crédito no pudiese circular fácilmente. En fin, en relación las prestaciones de hacer, la “vocación circulatoria” de los créditos correspondientes es muy escasa por efecto de la regla nemo ad factum cogi potest. Si el acreedor originario no puede obligar a pintar el retrato al deudor que se ha comprometido a tal cosa, tampoco podrá hacerlo el tercero al que el acreedor original haya designado beneficiario en el contrato o aquél al que haya cedido el crédito al retrato. De aquí que los créditos que se cedan sean, normalmente, créditos dinerarios.


* Esta entrada está basada en C. PAZ-ARES, Seguridad jurídica y seguridad del tráfico”, RDM, nº 175-176, 1985, pp. 7-41; F. PANTALEÓN, “La cesión de créditos”, ADC; F. PANTALEÓN, “Comentario de los artículos 1526 ss.,” en AA.VV. Comentario del Código Civil, II, Madrid 1991, pp 1019 ss. Ver también

Los títulos-valores y el pasado como futuro

Good Papers: Síntesis de la “Cesión de Créditos” de Fernando Pantaleón


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