Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Las reglas esenciales sobre la limitación del poder de representación orgánica de la sociedad se resumen (v., Philipp Scholz, Missbrauch der Vertretungsmacht durch Gesellschafter-Geschäftsführer, ZHR 182 (2018) 656–683) como sigue: el poder de representación orgánico es ilimitado e ilimitable excepto en tres casos (i) cuando la ley atribuya el poder de representación a otro órgano social; (ii) cuando se trate de una transacción vinculada (realizada con una parte relacionada con el representante orgánico) y (iii) cuando, de acuerdo con los principios sobre abuso del poder de representación, la contraparte no pueda, de acuerdo con las reglas de la buena fe, alegar que confió en el carácter ilimitado e ilimitable del poder de representación. Este último grupo de casos es el que se corresponde con el abuso de poder. El representante ha actuado con abuso de poder. El abuso de poder no es oponible a los terceros que contratan con el representante salvo que, como se ha dicho, el tercero “no sea digno de protección”

 

¿Cuándo no es digno de protección la contraparte del representante orgánico?

  • Cuando el administrador y la contraparte coluden en perjuicio de la sociedad (“actúan de consuno a sabiendas en perjuicio de la sociedad”)
  • Cuando es evidente para la contraparte que el administrador está sobrepasando sus facultades

El primer grupo de casos es sencillo de reconocer y aplicar y ocurre en pocas ocasiones. El segundo es más difícil porque, en principio, no es relevante que el administrador actúe dolosamente (realice la transacción con el tercero a sabiendas de que no está autorizado por la sociedad para hacerla) ni que el contrato sea perjudicial para la sociedad. La razón se encuentra que las reglas sobre las consecuencias del abuso del poder de representación “no tratan de castigar al representante desleal, ni de proteger prima facie el patrimonio social (dañado por el negocio perjudicial) sino… defender el derecho de la sociedad – del representado – a formar su voluntad libremente – derecho de autodeterminación – cuando el tercero no puede invocar razonablemente la naturaleza ilimitada del poder de representación”

Según la doctrina alemana, estas reglas no son específicas del derecho de sociedades, sino que son generales del Derecho de la representación. Esto es interesante porque no se aplican sólo a la representación orgánica – corporaciones – sino también a la representación voluntaria. También es interesante porque reduce la diferencia entre el administrador social y el mandatario. Lo que distingue al administrador de un mandatario – un factor – es que el administrador es un “órgano” de la corporación y el factor, no. Pero el carácter de órgano se refleja, sobre todo, en el aspecto externo, esto es, el órgano es el que tiene atribuidas legalmente las facultades para poner en relación el patrimonio social con otros patrimonios. Si las reglas aplicables a ese poder de representación del patrimonio social son semejantes a las aplicables en cualquier otro caso de representación voluntaria en materia de abuso del poder de representación, las diferencias entre ambas formas de representación se achican.

El caso que comenta Scholz es el decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 18 de octubre de 2017. Un único individuo, actuando como administrador-representante de la demandante y de la demandada y contando con una dispensa de la prohibición de autocontratar cedió una marca a la demanda y, con ello, ejecutó un contrato previo que obligaba a la demandante a dicha cesión. Es decir, actuó como doble representante.

Desde esta perspectiva (la protección de la libre formación de la voluntad del representado), los casos más interesantes son los que involucran a representantes orgánicos, porque no hay un dominus que tenga una “voluntad”, ya que el principal, en estos casos, es una persona jurídica, o sea un patrimonio organizado. Si la persona jurídica no tiene “voluntad” (porque no es un individuo), ¿cómo se tutela la libre formación de ésta cuando el representante orgánico abusa del poder de representación? ¿Se aplican las reglas generales? Scholz distingue tres grupos de casos

Que el administrador sea, a la vez, socio minoritario. En este caso, se aplican sin más las reglas generales. Así, si, por ejemplo, el administrador-socio al 25 % compra para sí un inmueble de la sociedad, habrá incurrido en autocontratación y la transacción será impugnable porque habrá sido realizada con abuso de su poder de representación ya que, en general, el poder de representación orgánico no se atribuye al administrador para que contrate consigo mismo.

Que el administrador sea, a la vez, el socio único. Es un caso fácil. La “voluntad” cuya libre formación ha de protegerse es la del socio único, de manera que puede hacer lo que quiera, como administrador ya que confluyen en él las posiciones de mandatario y principal. El TS alemán ha dicho que, aunque el socio único no documente su decisión en un acta de socio único, el negocio consigo mismo es válido. A maiore, el autocontrato debe ser válido cuando el socio único es, además, el administrador puesto que, cuando emite la voluntad de la sociedad, está emitiéndola no sólo como representante – administrador – sino también como socio único, lo que sana cualquier vicio de autocontratación. Obviamente, el socio único no puede saltarse normas imperativas dictadas por el legislador para proteger a terceros (como las del capital social).

3º El caso más complicado es el del administrador que es, a la vez, socio mayoritario. La protección de la libre formación de la voluntad de la persona jurídica se convierte aquí, en un problema de protección de la minoría. Es obvio que, aunque equiparáramos la voluntad del socio mayoritario con un acuerdo social por el que la junta autoriza al administrador a autocontratar, tal autorización no garantizaría la protección de los intereses del “mandante” – de la persona jurídica – porque no hay ninguna garantía de que su voluntad (formada en la cabeza del socio mayoritario sin deliberación y votación en una reunión de los socios) se corresponda con los intereses sociales, esto es, con la que la junta habría decidido si todos los socios hubieran orientado su voto al interés social y no a la persecución de una ventaja particular. Dado que se trata de autorizar un negocio entre la sociedad y el administrador-socio mayoritario, la “autorización privada” por parte del socio mayoritario (realizada sin convocatoria y celebración de una reunión) no puede evitar la aplicación de las normas sobre abuso del poder de representación. La decisión del socio mayoritario no puede equipararse a un acuerdo social. Si – como dice Paz-Ares – las instrucciones privadas están prohibidas, también los “acuerdos privados” de autorización o dispensa de la prohibición de autocontratar están también prohibidos. Y dado que no hay terceros dignos de protección, la autocontratación debe considerarse abusiva y procederse a la anulación del negocio y a la restitución de las prestaciones.  Nada impide, sin embargo, una ratificación a posteriori por parte de la Junta. Deben tenerse en cuenta, naturalmente, las prohibiciones de votar en el acuerdo correspondiente según el art. 190.1 LSC. El efecto de las mismas se traduce en una distinta carga de la impugnación. Si el socio mayoritario no puede votar (porque sea administrador y el acuerdo tenga por objeto dispensarle de la prohibición de contratar con la sociedad – art. 1901 e) LSC), corresponderá al socio mayoritario que considere que la minoría ha adoptado un acuerdo perjudicial para él (negando la dispensa) impugnar el acuerdo denegatorio de la dispensa. Si se trata de cualquier otro caso en el que el socio mayoritario no está privado del derecho de voto, corresponderá a la minoría la carga de impugnar y argumentar la contrariedad al interés social o el carácter abusivo del acuerdo.

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