Por Patricia Gallo

 

Además de los resultados lesivos de lesiones y muertes como consecuencia de accidentes de trabajo, es necesario destacar que el incumplimiento del deber de seguridad por parte del empresario genera otro tipo de resultados: las enfermedades laborales, que a diferencia de los accidentes no se producen súbitamente, sino a largo plazo. Puede decirse que el riesgo de que el trabajador contraiga una enfermedad en esas condiciones está abarcado por el art. 316 del CP, en tanto el precepto contiene la referencia expresa a la “salud” -de los trabajadores-, término que no integraba la fórmula del anterior art. 348 bis a) del CP, que sólo mencionaba la vida y la integridad física. De ese modo, el legislador penal de 1995 ha extendido el bien jurídico protegido -antes llamativamente ausente- a la “salud de los trabajadores”.

Ahora bien, ¿es compatible la prevención de las enfermedades laborales, como resultado no inmediato, con la interpretación del “peligro grave” exigido por el art. 316, como peligro concreto?

La jurisprudencia española no ha profundizado en esa cuestión; de hecho son escasos los fallos en los que se aplica el delito contra la seguridad de los trabajadores en tales supuestos y cuando lo hacen, casi siempre es en el marco de la producción de una lesión o muerte (como resultado de la enfermedad laboral producida) y no cuando solo se ha constatado el riesgo de contraer una enfermedad laboral.

 

La SAP Baleares, 2°, de 11 de marzo de 2010

 

Un caso aislado, dentro de ese panorama, fue el tratado en la SAP Baleares, 2°, de  11 de marzo de 2010, donde se aplica el delito de peligro sin que se haya producido un resultado lesivo. En el fallo se condenó al director de un hospital y al jefe de mantenimiento, por el delito del art. 316 CP, en virtud de que los trabajadores de ese centro de salud, eran expuestos a fugas de óxido de etileno, considerado agente cancerígeno, como consecuencia de deficiencias en el funcionamiento de un “autoclave de esterilización”. Respecto del “peligro grave” exigido por el delito, la sentencia considera que se configuró por “el riesgo para las personas que accedían a la sala al quedar expuestas a concentraciones desconocidas de óxido de etileno”, agregando que

“[e]ste riesgo no puede ser considerado meramente abstracto, pues durante largo tiempo fueron numerosos los trabajadores expuestos a las fugas existentes y en relación con las cuales las medidas adoptadas eran insuficientes. Al margen de sucesos puntuales, es preciso insistir en la permanente exposición de los trabajadores a las fugas y exposiciones del gas referido, por lo que el peligro no puede considerarse, como decíamos, meramente abstracto. Esta caracterización hace referencia a la peligrosidad de la conducta en sí misma contemplada, mientras la de peligro concreto se refiere a la entrada del bien jurídico en el radio de acción de dicho peligro, lo cual sin duda sucedió en el caso que nos ocupa. Si, además, dicho peligro aún resultó más próximo en determinadas ocasiones ello no impide afirmar que era igualmente concreto el antes referido…Por otra parte, el tipo penal, ciertamente, exige que el peligro sea grave, pero no exige que sea, además, concreto, circunstancia ésta referida explícitamente en otros tipo penales (v.g., el delito de conducción con temeridad manifiesta)”. (negritas añadidas).

Del párrafo transcripto cabe destacar las siguientes expresiones en referencia al peligro:

  • “el tipo penal, ciertamente, exige que el peligro sea grave, pero no exige que sea, además, concreto”.
  • “es preciso insistir en la permanente exposición de los trabajadores a las fugas”.

Según se analizará seguidamente, estas reflexiones del Tribunal aluden a dos circunstancias relevantes para poder encuadrar la conducta de los imputados en el art. 316.

 

“Peligro grave, pero no concreto”

 

Según una lectura superficial, el texto puede resultar confuso debido a la ambigüedad del término “concreto”. Ello por cuanto, en la sentencia se usa “concreto”, en referencia al peligro, según dos acepciones diferentes: en primer lugar para aludir a un “peligro real” (contrario a uno “meramente abstracto”), pero esencialmente como sinónimo de “resultado de peligro” (es decir, para referirse a la técnica de tipificación de peligro concreto).

En efecto, la solución expuesta en el fallo parece fundamentarse en una interpretación del art. 316, no como delito de peligro concreto (según la opinión casi unánime de la doctrina y la jurisprudencia), sino como delito de peligro abstracto-concreto. Nótese en ese sentido que además de descartar que “peligro grave” implique “peligro concreto”, también se hace alusión a la peligrosidad de la conducta en sí misma contemplada  (expresión indicativa con la técnica del peligro hipotético o abstracto-concreto).

Considero que el razonamiento expresado es acertado, ya que la exégesis del art. 316 como delito de peligro concreto, es incompatible con su aplicación en la prevención de las enfermedades laborales producidas “a largo plazo”. Veamos.

 

La enfermedad laboral como delito de lesión

 

En primer lugar debemos preguntarnos ¿cuándo se considera consumado el delito de lesiones en el supuesto de la enfermedad? Claramente, la respuesta debe ser que la consumación se produce a partir de que se manifiesta un síntoma nítido que permita el diagnóstico de la dolencia.

Ahora bien, por sus características, la enfermedad laboral no es la consecuencia de una sola acción, sino que será necesario que la conducta contraria a las normas de  higiene y seguridad se reitere un número indeterminado de veces para que (luego de un tiempo) ese síntoma se manifieste. El momento de aparición del síntoma (y la cantidad de acciones reiteradas necesarias para ello), dependerá de diferentes causas: del factor agresivo al que se expone al trabajador (químico, ambiental, orgánico etc.), de la constitución particular de éste (edad, enfermedades preexistentes, etc.), de la cantidad de horas de exposición, entre otras.

Así planteado, cada una de las acciones antinormativas del empresario (contrarias a las medidas de seguridad) que se reiteran en el tiempo (hasta que aparezca el síntoma) no son típicas del delito de lesión (cada una de ellas no producen per se el resultado exigido por el tipo penal).

De ello se sigue que esta particular forma de comisión no puede considerarse un delito permanente, ya que no hay un estado consumativo que se prolonga voluntariamente por el autor. Tampoco es un delito continuado porque no hay una serie de comportamientos típicos realizados de manera reiterada a lo largo de un período de tiempo.

Se trata en realidad de lo que puede denominarse “unidad típica de acción en sentido amplio” y que abarca aquellos casos en los que el tenor literal del tipo penal concreto no exige una necesaria pluralidad de comportamientos, pero la permite. Es en definitiva una realización progresiva del tipo. En efecto, la estructura del tipo penal de lesiones y la “elasticidad” del bien jurídico protegido (salud), admiten que el resultado se cause de forma instantánea (con un solo acto) o progresiva (con varios actos). Asimismo, la unidad de acción tendrá lugar siempre que, entre cada una de las acciones que se llevan a cabo sucesivamente, se aprecie una relación de proximidad temporal, de modo que desde una valoración jurídica de ellas, puedan agruparse en una acción unitaria y puedan considerarse como un único hecho delictivo.

Veremos ahora qué repercusión tendrán estas dos características propias del delito de lesión-enfermedad laboral, (resultado tardío y ejecución progresiva), en la exégesis del “peligro grave” cuando no se quiera abordar sólo la problemática de las muertes o lesiones provocadas por accidentes laborales, sino también la de las enfermedades ocupacionales provocadas por la exposición -no violenta ni repentina- a elementos que lentamente van minando la salud del trabajador.

 

Las enfermedades laborales y el delito de peligro: la relevancia de la “permanente exposición”

 

Incluir la prevención de las enfermedades laborales tiene una consecuencia directa en la clase de peligro que el tipo penal debe contemplar y en este sentido, pone de manifiesto la incompatibilidad de la técnica de peligro concreto con este objetivo preventivo.

En efecto, un tipo penal adecuado a lo que aquí se pretende, debe abarcar acciones que tomadas en sí mismas, no sean idóneas para generar una puesta en peligro concreto, ya que se requiere la reiteración de un número indeterminado de ellas para que el trabajador contraiga la enfermedad o esté expuesto al peligro concreto de contraerla, de ahí el énfasis puesto en la sentencia al destacar que la exposición de los trabajadores a las fugas había sido permanente. El delito de peligro concreto se reserva para casos de riesgo extremo, ya que exige la constatación de un momento en el devenir de los acontecimientos, en el que la lesión material parece prácticamente irreversible. Ese “momento” al que apunta a identificar la técnica de peligro concreto no es otra cosa que el preludio de la realización instantánea del correspondiente tipo de lesión. Por eso, esta técnica legislativa no es apta para prevenir las enfermedades laborales, teniendo en cuenta que estas son el resultado de la ejecución progresiva del delito de lesión.

Por el contrario, en el caso de los resultados a “largo plazo”, como las enfermedades, el objetivo de protección parece lograrse mejor con la mera descripción de la conducta abstractamente peligrosa, sin exigir la identificación de un instante donde la lesión es inminente (en términos de la SAP comentada: “la peligrosidad de la conducta en sí misma contemplada”).

Esta reflexión refuerza la necesidad de interpretar al art. 316 como delito de peligro abstracto-concreto (como lo ha hecho correctamente el Tribunal). La interpretación casi unánime de la doctrina y la jurisprudencia españolas del precepto citado como delito de peligro concreto, deja fuera de su espacio típico la prevención de las enfermedades laborales, que constituyen gran parte de los resultados lesivos producidos por el incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo. Ello, a pesar de que el legislador de 1995 ha incluido expresamente a la salud como bien jurídico protegido.

 

Conclusión

 

Creo que la idoneidad del peligro para causar una lesión y/o muerte instantánea y para producir a largo plazo una enfermedad laboral, responde a parámetros diferentes y que deben ser receptados de modo diferenciado de lege ferenda por un tipo penal que pretenda ser efectivo en la prevención de ambos efectos lesivos (así, la prohibición de la conducta peligrosa, apta para producir un “accidente” se basa en la probabilidad: por ejemplo, si todas las jornadas de trabajo el obrero no usa el casco, es probable que algún día sufra una lesión en la cabeza). Por el contrario, en el caso de las enfermedades “a largo plazo”, a diferencia del accidente, la descripción típica debe referir a una acción peligrosa cuya idoneidad para producir la lesión provenga de su reiteración, por lo que se impone introducir ciertas precisiones en el concepto de la aptitud del riesgo, recurriendo a la “lógica de la acumulación”.

En ese sentido, el tipo de peligro debe apuntar a que cada una de las acciones antinormativas que se reiteran en el tiempo -y que en sí mismas no son típicas del delito de lesión- sí tengan relevancia jurídico penal propia desde la perspectiva del riesgo, en tanto representan una contribución al eventual desenlace lesivo, pero exigiendo un cierto nivel de capacidad lesiva del acto.

De este modo, la realización de las múltiples acciones contrarias a las medidas de seguridad, que reiteradas en el tiempo pueden causar la enfermedad laboral, constituyen, desde el punto de vista de este tipo penal de peligro postulado un delito continuado, y desde la perspectiva del tipo de lesión, una ejecución progresiva de dicho delito.

En la distinción propuesta, debe tenerse en cuenta que la conducta que per se es apta para producir un resultado de lesión o muerte instantáneos (accidente laboral) tiene una mayor carga de desvalor en comparación con aquellas que requieren una repetición sucesiva para producir la lesión tardía (a largo o mediano plazo). Esta diferencia cuantitativa de desvalor debe deberse representada en la asignación de escalas penales distintas para cada caso.


 

 

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