Por Luisa María Gómez Garrido

 

Introducción

La Ley 2/2018, de 5 de diciembre, ha modificado la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, con el objeto de garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Se trata de una cuestión de enorme interés y más de un aspecto problemático, para cuyo estudio abordaremos en primer lugar la situación legislativa previa y la resultante de la reforma indicada, poniendo el acento en las dudas prácticas que plantea la nueva regulación. Igualmente se aludirá a los criterios de derechos internacional que tienen relevancia en el caso, tanto los que han sido considerados por el legislador como los que han sido indebidamente ignorados. Y se terminará con una breve reflexión a modo de conclusión.

Antecedentes legislativos y situación resultante tras la reforma.

En su redacción original la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en lo sucesivo LEG), establecía en su art. 3 1. Que carecían del derecho de sufragio activo, además de los condenados por sentencia judicial firme en proceso penal,

los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”,

así como

los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”.

Lo anterior significaba que toda resolución judicial que declarase la incapacitación de una persona al amparo del art. 760 de la LEC, o bien ordenase el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico al amparo del art. 763 de la LEC, debía pronunciarse sobre la extensión y los límites de la medida adoptada, y en particular y por lo que ahora interesa, debía señalar si la incapacitación o el internamiento llevaban aparejada la privación del derecho de sufragio activo, lo cual dependería como es lógico del grado de afectación de las facultades cognitivas superiores. Conviene reseñar que la obligación de que la autoridad judicial se pronunciase sobre dicho extremo no derivaba del código civil o de la LEC., sino del art. 3 del la LEG, que obligaba a los órganos judiciales que entendieran de los procedimientos de incapacitación o internamiento a “pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio”.

De este modo, todas las personas que eran objeto de declaración de incapacitación judicial o de internamiento, contaban con una resolución judicial en la que se decía expresamente si quedaban privadas del derecho de sufragio activo. Se trataba de un mecanismo bastante seguro, por cuanto la decisión se tomaba en el seno de un procedimiento judicial con todas las garantías, incluyendo la intervención del Ministerio Fiscal en muchos de los supuestos, y en el que se contaba con criterios médicos especializados que se podían ampliar en el caso concreto si era preciso a la vista de las circunstancias concurrentes.

Es sobre esta situación previa en la que ha incidido la reforma que venimos comentando, que dando un giro radical al tratamiento del asunto, ha tomado dos decisiones básicas. La primera de ellas, ha derogado los números del art. 3 de la LEG que se referían a la privación del derecho de sufragio activo para los incapacitados o internados, y la ha sustituido por una declaración totalmente opuesta:

toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera”.

Y la segunda, ha añadido una disposición adicional octava a la misma LGE, en cuya virtud

quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial”,

y en consecuencia, reintegradas plenamente en tal derecho por ministerio de la ley todas aquellas personas que hasta el momento hubieran sido privadas del derecho de sufragio activo.

Como acabamos de ver, la nueva regulación no establece un derecho incondicionado al voto de las personas con discapacidad intelectual, sino que se refiere en términos inequívocos a las condiciones de consciencia, libertad y voluntariedad necesarias para ejercerlo (art. 3.2 LEG). El alcance de tal previsión se muestra clara si se consideran los antecedentes legislativos, y más particularmente los debates parlamentarios consignados en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 7 de noviembre de 2017 (en fase de consideración por el Pleno de la proposición de ley), y de 10 de octubre de 2018 (en fase de ratificación de la ponencia por la Comisión Constitucional). De todo ello se deriva que el párrafo en cuestión se añadió como consecuencia de una enmienda que se inspiraba en las recomendaciones del Defensor del Pueblo y de la Fiscalía General del Estado, con objeto de que la privación del derecho al voto se produjera solo en supuestos de plena inconsciencia o de absoluta falta de conocimiento de la persona”.

Esto es, la norma en su actual redacción incorpora condiciones de ejercicio del derecho de sufragio activo cuya ausencia podrá cuestionarse para impedir el derecho al voto, y por cierto, no solo en relación a los discapacitados intelectuales (piénsese en una persona que compareciera ante la mesa electoral con las facultades severamente mermadas por la ingesta abusiva de drogas o alcohol). Ahora bien, ¿de qué modo podría suceder tal cosa? Porque si algo parece claro a estas alturas es que si bien el principio general es el de que toda persona, incluidas las discapacitadas intelectuales, tienen derecho a votar, el legislador ha introducido al propio tiempo un mecanismo alternativo del que podría derivarse impedir tal derecho, pero sin contemplar la regulación del mismo, de modo que el planteamiento de la incidencia podría acarrear notables problemas en la práctica.

Cuestionamiento del derecho de sufragio activo en el momento de ejercer del derecho al voto

Ante tales incertidumbres pueden realizarse las siguientes reflexiones sobre la mejor forma de solventar las incidencias que pudieran plantearse al momento de ejercer del derecho al voto. En primer lugar, parece claro que la decisión sobre la idoneidad de una persona para votar se ha trasladado desde la jurisdicción al ámbito de la competencia electoral. Ahora bien, no parece posible sostener que las mesas electorales pudieran decidir tal cuestión. Por el contrario, resulta más apropiado suponer, a la vista de las competencias consultivas y resolutivas de las Juntas Electorales, que la mesa electoral de oficio o a instancias de cualquier interesado, debería remitir la cuestión de inmediato a la Junta competente, que debería resolver la cuestión con carácter de urgencia. En segundo lugar, parece igualmente claro que para decidir tal cuestión la Junta debería disponer de inmediato tanto la entrevista personal, como el examen de quien pretende ejercer su derecho al voto y cuya idoneidad se cuestiona, siendo más dudoso que pudiera o debiera recabar la presencia del Ministerio Fiscal. Finalmente, la decisión de la Junta que tendría efecto inmediato, podría ser recurrida por el cauce del contencioso electoral que regula la LEG. Esto es, se ha terminado por sustituir un proceso judicial con todas las garantías, por una incidencia electoral de incierto desarrollo y resultado, para el que no existe previsión alguna. Es presumible que ante la proximidad de los procesos electorales más inminentes la Junta Electoral Central, haciendo uso de las competencias relacionadas en el art. art. 19 de la LEG, curse instrucciones de obligado cumplimiento al resto de Juntas sobre este asunto, o resuelva las consultas que puedan elevarle estas, o unifique los criterios de todas ellas. Pero por el momento solo podemos realizar conjeturas más o menos fundadas sobre tales extremos.

Cuestionamiento en el ámbito notarial de la capacidad para otorgar poder para ejercer del derecho al voto por correo

Mención a parte merece el problema específico que puede plantear el otorgamiento de poder notarial para ejercer el derecho al voto por correo, en el caso de enfermedad o incapacidad del que pretenda votar por tal medio. Recuérdese que a tenor del art. 72 c/ de la LEG, en tales casos la enfermedad o incapacidad “deberá acreditarse por medio de certificación médica oficial y gratuita”, y la solicitud de certificado de inscripción en el censo, así como los actos subsiguientes, pueden realizarse en lugar de por el interesado, por

otra persona autorizada notarial o consularmente mediante documento que se extenderá individualmente en relación con cada elector y sin que en el mismo pueda incluirse a varios electores, ni una misma persona representar a más de un elector”.

Sin embargo puede sostenerse que en este caso no nos encontramos propiamente en el ámbito de la administración electoral, sino en el de las cautelas exigibles a cualquier acto notarial. Recuérdese también que según el art. 145 del Reglamento Notarial,

la autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes”,

de forma que el notario podrá negar la autorización o intervención notarial cuando

Todos o alguno de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan”.

Es claro que esta posibilidad se venía ya utilizando con anterioridad, pero tras la reforma de la LEG que ahora comentamos ha adquirido un nuevo sentido.

En efecto, con anterioridad el notario tenía un ámbito de actuación condicionado, en cuanto si ya existía resolución judicial que declarase la incapacitación de una persona, habría de estar necesariamente al alcance y límites de la declaración judicial, de modo que su labor de control sobre la capacidad de las personas que pretendían votar por correo se extendía solo a los casos en los que no existía tal resolución judicial, salvo quizás, que con posterioridad se hubiera producido una alteración significativa y patente de las capacidades inicialmente evaluadas. Sin embargo en el momento actual, al desaparecer ope legis cualquier privación del derecho al voto previamente declarada judicialmente, las facultades notariales para tales casos se despliegan en toda su extensión y para todos los casos, aunque no de manera incondicional y desconectadas de las normas y criterios aplicables al caso.

Por el contrario, el notario estará igualmente sometido a los principios que venimos considerando, y en consecuencia, no podrá exigir al otorgamiento del poder a efectos electorales los mismos requisitos de capacidad que para el resto de instrumentos públicos, en cuanto este en concreto luce un marcado carácter finalista y restringido al ámbito que le es propio. En consecuencia, no deberá comprobar sin concurren las cualidades más exigentes de capacidad, sino solo si están presentes las notas de consciencia, libertad y voluntariedad a las que ya hicimos referencia. 

Las causas de la reforma. El incompleto criterio del Comité de los derechos de las personas con discapacidad de la ONU. El criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Si como afirmamos los mecanismos previstos en la normativa inicial eran los adecuados desde la perspectiva formal ¿qué ha ocurrido para que el legislador los haya cambiado de manera tan drástica? La razón debe buscarse en las Observaciones Finales que formuló el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU en septiembre de 2011 en relación a España. En ellas el Comité expresaba su preocupación por la restricción del derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual, que parecía ser la regla general en España. Por ello recomendaba

que toda la legislación pertinente sea revisada para asegurar que todas las personas con discapacidad, independientemente de su discapacidad, condición jurídica o lugar de residencia tengan derecho a votar y participar en la vida pública, en igualdad de condiciones con los demás”.

Y del igual modo, se pedía al Gobierno de España la modificación del art. 3 de la LEG para

asegurar que todas las personas con discapacidad tienen derecho a votar”,

al propio tiempo que recomendaba

que todas las personas con discapacidad que son elegidos para un cargo público cuenten con todo el apoyo necesario, incluyendo los asistentes personales”.

Como ya he dicho en otras ocasiones, las observaciones de la ONU así formuladas son equívocas, incompletas e incluso contraproducentes. Las razones son varias.

  • En primer lugar, es evidente que las observaciones expresaban su preocupación sobre la privación del derecho al voto de los discapacitados intelectuales en uno de sus puntos, el 47, pero luego en el 48 se refería con toda evidencia a todos los discapacitados, esto es, de cualquier tipo, tanto físicos como intelectuales, y además tanto en relación al derecho de sufragio activo, que es el que había motivado las primeras observaciones, como al pasivo, esto es, el derecho a presentarse a las elecciones y ser elegidos.
  • En segundo lugar, el Comité no distinguía en absoluto los diferentes tipos y grados de discapacidad intelectual, desconociendo con ello que, en los más graves tipo de afectación, privar del derecho del voto al discapacitado intelectual puede constituir una garantía para su dignidad, de modo que se impida su utilización por terceros como si de un instrumento se tratara.
  • En tercer lugar, el Comité traslucía un preocupante desconocimiento de la situación del sistema español. Es cierto que esta situación resulta imputable, en su caso, a quienes no han sabido transmitir no solo la situación preexistente en España, sino también los medios para modificarla de manera sistemática. Pero el resultado es el mismo, una recomendaciones que podrían resultar, como así ha sido, contraproducentes.

Lo cierto es que si bien la ONU no ha hilado muy fino en este asunto, aún se ha obrado peor desde el lado español. Decimos esto porque el conjunto de instrumentos jurídicos no nacionales con los que se contaba eran más amplios que los emanados de la ONU, como acabamos de ver imprecisos e insuficientes. No referiremos ahora a los criterios emanados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su sentencia de 20 de mayo de 2010 (asunto 38832/06 Alajos Kiss vs. Hungría), llegó a dos conclusiones. La primera, que debe otorgarse al legislador nacional un amplio margen de discreción para determinar tanto si se pueden imponer restricciones al derecho de voto de los discapacitados intelectuales, como sobre los procedimientos que deben implementarse para evaluar la capacidad de votar de  tales personas. La segunda, que no podía tratarse a todas las personas con trastornos mentales o intelectuales como un grupo homogéneo, y por ello no podía considerarse legítimo que se retirase de manera automática el derecho al voto sin una evaluación judicial individualizada de cada persona, que es justo lo que ocurría en el caso considerado, ya que en Hungría la declaración de curatela llevaba aparejada automáticamente la privación del derecho al voto.

Pero como ya se ha explicado, esto no es lo que ocurría en España, en donde no existía un mecanismo de privación automática del derecho al voto, sino personalizado en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Podemos asumir sin mayores dificultades que hasta el momento se hubieran aplicado criterios demasiado laxos de privación del derecho de sufragio activo, con un sentido extremadamente proteccionista que no resulta compatible en este momento histórico con los principios derivados de instrumentos internacionales que pueden considerarse como la base sobre la que trabajar. Pero para adecuar la práctica judicial española a estos criterios, venturosamente más considerados con la libertad de autodeterminación de las personas con discapacidad intelectual, no era necesario propiciar un cambio legislativo de tal calado, y mucho menos dejar sin efecto las restricciones judiciales ya acordadas. Hubiera bastado con propiciar, por vía del Ministerio Fiscal, una revisión de tales decisiones judiciales en el extremo considerado.

Conclusiones

Quizás nos encontremos ante un caso claro de una excelente idea que se intenta hacer efectiva con medios inadecuados.

La buena idea es que como las personas con discapacidad intelectual tienen la misma dignidad que cualquier otra, debe sostenerse que por regla general tienen también capacidad para votar en los asuntos públicos conforme a su interés, exactamente del mismo modo que el resto de sus conciudadanos. Esto es, no cabe hacer gradaciones de cualidades intelectuales para participar activamente en las elecciones que caracterizan los estados democráticos, porque si las hacemos para las personas con discapacidad intelectual, podríamos igualmente exigirlas del resto de los mortales. ¿Qué nivel de coeficiente intelectual, de información actualizada o de cultura acreditada sería entonces necesaria para participar en las elecciones? ¿Qué tipo de test o de exámenes deberíamos aplicar?

Sin embargo, si para alcanzar tales fines exponemos a las personas con discapacidad a una eventual riesgo para su dignidad, entonces estamos utilizando medios inadecuados. Eso puede ocurrir en potencia si olvidamos que las incapacitaciones judiciales tienen como principal objetivo proteger a la persona con discapacidad intelectual, que tiene sin lugar a dudas necesidades especiales en la vida social ordinaria. El Derecho quiere que el discapacitado intelectual sea, como reclama la dignidad humana, un fin en sí mismo y no un medio. Y lamentablemente puede convertirse en un instrumento de otros si ante los grados más intensos de discapacidad intelectual, permitimos que el sujeto pueda ser utilizado por terceros en un proceso electoral.

No se trata de una hipótesis de laboratorio. Cualquiera con una mínima experiencia en los procesos electorales, sabe que en ocasiones personas que actúan en interés de partidos políticos, de todos ellos, aparecen como gestores del voto por correo de los usuarios de residencias de ancianos, por poner un ejemplo.

Habrá que esperar para comprobar cómo se desarrollan sucesivos procesos electorales y reflexionar sobre la mejor manera de gestionar la situación provocada por la nueva regulación de manera que honrando su espíritu, puedan amortiguarse alguna de sus peores consecuencias.


 

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