Por Gonzalo Quintero Olivares

 

Se acerca, o ha llegado, el período electoral, y los Partidos afilan las armas y blasonan los méritos propios y denuncian los errores del contrario durante el tiempo que se acaba. El PSOE saca pecho con su ‘gran labor legislativa’, y ciertamente no se puede negar el mérito cuantitativo, pues muchas han sido las leyes presentadas y aprobadas. Cuestión diferente es que bastantes de ellas hubieran debido quedarse en un cajón o ser profundamente modificadas.

Entre las que merecen esa calificación se encuentra la llamada ‘Ley Trans’ cuyo nombre formal es el de Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, obra, por supuesto, de esa desafortunada fábrica de ideas que es el Ministerio de Igualdad regido por la Sra. Montero, promotora de conocidos desastres legislativos. Bien es cierto que una buena parte del PSOE y del feminismo se ha posicionado en contra de esa Ley, pero a la postre se impuso el criterio del sector Unidas Podemos (UP) del Gobierno y la Ley fue aprobada, lo cual es responsabilidad tanto de UP (orgullosas de ello) como  del PSOE por consentirlo.

Las consecuencias  jurídicas que, en principio, pues habrá que ver cómo se desarrolla en la práctica, irradia la Ley son muchas, mayoritariamente civiles y administrativas, pero creo que también ha de tener efectos de carácter penal. De su impacto social nada diré, pues hoy por hoy es impredecible, prescindiendo de la posibilidad de que un cambio en el color político del Gobierno pueda propiciar una profunda reforma.

Ciertamente, limitándonos al campo jurídico, uno del los ejes de la Ley es que la simple voluntad de una persona puede alterar un dato que pertenece al estado civil, el cual, a su vez, es el que define a la persona y su posición en la sociedad, y entre esos datos, según indica el art.4 de la Ley del Registro Civil, está el sexo. El conjunto de datos que integran el estrado civil determina la aplicación y la interpretación de normas. Tal es la importancia del estado civil que en opinión de muchos debe considerarse materia de orden público y, por lo tanto, no puede depender de la libre voluntad de los particulares. Por eso también, todos los cambios en relación con los datos que integran el estado civil llegan al Registro cumpliendo requisitos y pasando por los correspondientes expedientes.

Es llamativo que se haya decidido que un dato de la importancia del sexo puede ser alterado a partir de la sola voluntad de un particular. Imaginemos que se pudiera hacer lo mismo con otros datos, como el cambio de nombre y apellido, la vecindad civil, o que se suprimiera el expediente matrimonial dejando la puerta abierta a la bigamia o a los matrimonios forzados o de conveniencia, o, por qué no, la fecha de nacimiento y con ella la edad, pues a muchos les molesta envejecer. Es evidente que, para cualquiera, incluso, supongo, para UP, permitir todo eso sería un dislate que el Estado no podría consentir.

La Ley Trans ya está en el BOE, y algunos lo valoran como un triunfo, lo que parece indicar que se ha llevado a cabo una revolución en esta carpetovetónica sociedad. De ese modo se olvida que España ha sido uno de los países más avanzados en el tratamiento jurídico de la transexualidad, que comenzó con la despenalización de la cirugía transexual (1995) y culminó con la Ley 3/2007 reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, sin necesidad de exigir cambios físicos de especie alguna, bastando con el diagnóstico psiquiátrico de disforia o trastorno de identidad de género, requisito que a su vez se inspiraba en las indicaciones de la OMS. La necesidad de esos informes médicos  ahora se transforma en una imposición abusiva y en un atropello a la libertad del colectivo LGTBI incompatible con su derecho a la propia identidad, y eso se defiende como si la atención médico-psicológicas previa solo pudiera aportar males y nunca una ayuda positiva.

La Ley de 2007 posibilitaba la modificación registral, pero solo como una medida excepcional orientada a facilitar la normalización de la vida de las personas transexuales, pero sin que se cuestionara que el sexo es un hecho biológico, reconocido por hombres y mujeres y que, sin perjuicio de la necesaria igualdad absoluta política y social, determina también realidades que no pueden cancelarse, como, por ejemplo, que haya competiciones deportivas masculinas y femeninas y la relación podría continuar. Pero, al parecer, lo primordial es que las personan trans no puedan padecer discriminación ni objetiva ni subjetivamente, y para eso se tenía que acabar con el derecho de mujeres y hombres a la afirmación y defensa del propio sexo.

Esos y otros muchos ejemplos hacen comprensible que la reforma legal, que tanto place a Montero y seguidores, indigne al feminismo, que con toda razón invoca la lucha contra las desigualdades entre sexos y el respeto por la diferencia de sexos en todos los órdenes, sin que en modo alguno se pueda tener como “conquista” la eliminación o difuminación de esa diferencia, que ha de mantenerse, pero en ningún caso la discriminación en cualquier forma ( y en a ese objeto se orienta la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que desarrolla los arts. 14 y 9.2 de la Constitución). Pero si se acepta en el sistema jurídico que el sexo es una ‘opción personal’, siendo la realidad anatómica una cuestión menor, será inevitable que resulte gravemente afectada toda la obra jurídica realizada en pro de la efectividad del derecho a la no discriminación.

El apasionamiento contra el derecho, frecuente en las tesis de UP,  ha llevado a romper con cualquier de las anteriores ideas, sobre todo, con la central: se niega cualquier significación al sexo, como si fuera un mero accidente biológico como el color del pelo que nada revela sobre lo auténticamente merecedor de protección que es el “género”, que no procede de un hecho objetivo como el sexo, sino que reside en el sentimiento de cada persona y que es lo que la define, y lo que todos los demás han de aceptar (recordemos esto último porque puede ser fuente de un sinfín de conflictos).

Ya al comienzo advertía que con estas pocas reflexiones quería añadir algo sobre un aspecto que no ha sido apenas contemplado, cual es la del impacto que en el derecho penal puede tener la idea de la libertad para elegir el sexo, en la perspectiva tanto del posible cambio fraudulento como en el de la aplicación de la Ley penal y la legislación penitenciaria ( ya es sabido que algunos internos han solicitado el cambio de sexo y el traslado a una cárcel de mujeres, problema que en estos momentos está pendiente de una solución definitiva y razonable)

En principio, la Ley recientemente aprobada establece cautelas para impedir el abuso, concentradas, particularmente, en la irretroactividad. Quienes cambien de sexo podrán aspirar a las medidas legales positivas en favor de la mujer, pero solo a partir de ese momento y se pasa de mujer a hombre se conservan los derechos patrimoniales disfrutados en la condición de mujer, sin que se pueda obligar a la devolución. Se advierte también que, si una situación jurídica trae causa del sexo registral en el momento del nacimiento, se conservarán los derechos inherentes a esta, aunque se realice un cambio de sexo.

Pero lo cierto es que los fraudes pueden dar lugar a la imposibilidad de acceder a ningún beneficio derivado del nuevo sexo, pero no dan lugar a responsabilidad penal alguna. Y es ahí donde surge la duda, veamos por qué:

En el derecho penal tenemos la circunstancia agravante 4ª del art.22_ 4.ª (cometer el delito por…su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género...”, y con esa formulación no se plantea problema aplicativo alguno pues acoge indistintamente sexo y género. Hay también delitos de discriminación formulados con suficiente amplitud como para que no haya problema de reducción a sexo (art.314 CP y art.510 CP)

Hay también un grupo de delitos “contra el estado civil”    que, dentro de los delitos contra las relaciones familiares, comprende los delitos de matrimonios ilegales (artículos 217 a 219 del Código Penal), el delito de suposición de parto (artículo 220.1 del Código Penal), los  delitos de alteración de la paternidad, estado o condición del menor (artículos 220, 221 y 222 del Código Penal), y, por último, el delito de usurpación de estado civil (artículo 401 del Código Penal) enclavado en las falsedades.

Este último delito es el que, en mi opinión, debería amoldarse a la nueva situación jurídica que se produce en el ámbito del estado civil y de los elementos que lo integran, y, concretamente, el género. Se ha dado el desafortunado paso de dejar algo tan importante a merced de la voluntad de cada persona, sin control de ninguna especie, renunciando  – o casi prohibiendo – cualquier clase de intervención que pueda servir de orientación y reflexión sobre una decisión tan importante, que queda al albur de la libre voluntad. Por supuesto que eso dará lugar a errores de más o menos difícil reversibilidad, y muchos serán los pequeños o grandes conflictos que la aplicación práctica de la nueva norma puede provocar. Pero también hay un espacio que el derecho debe contemplar: la posibilidad de que el cambio registral, promovido sin control alguno, pueda obedecer a motivos espurios.

Se dirá  (gratuitamente) que esa posibilidad es poco realista, pero no es imposible y la prudencia más elemental aconseja la introducción de mecanismos de respuesta legal ante el eventual abuso de esa facultad de decidir, y la ubicación más pertinente sería precisamente sería en el Capítulo IV del Tit.XVIII, dedicado a la usurpación del estado civil, tipificado como fraudulenta alteración del género. Lo contrario equivale a dejar la intervención del derecho al ya previsto rechazo de la pretensión  de modificar los derechos ligados al sexo del nacimiento, lo cual, por demás, ya estaba previsto en el Reglamento Notarial. Pero más allá de eso, y sin pensar en éste o aquél potencial problema, se impone la necesidad de someter a un mínimo control punitivo el posible abuso.

No quiero terminar estas páginas sin añadir que lo realmente deseable es que el próximo Parlamento retome este tema y proceda a derogar la desafortunada reforma que ha provocado estas líneas. En apariencia es grande el porcentaje de parlamentarios que no la deseaban. Esperemos que sean coherentes.

Lotte Laserstein, En mi estudio, 1928