Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Otra reliquia en la Ley de Modificaciones Estructurales

 

La ley exige – en el caso de escisión parcial o de segregación – que el patrimonio que pasa a la beneficiaria constituya una “unidad económica” (art. 70.1 y 71 LMESM). Según la doctrina, el concepto de unidad económica incluye no solo los conjuntos de activos que quepa calificar como una “empresa” (como conjunto de activos organizados para la producción de bienes o servicios) sino también cualquier conjunto de elementos que estén dotados de unidad “funcional” (Rojo).  Prueba de ello es que la ley permite expresamente – art. 70.2 LMESM – que se transfieran también deudas siempre que estén relacionadas con los activos  que se transfieren, lo que, a contrario, supondría que pueden transferirse conjuntos de activos que no constituyen una empresa cuando no se transfiera deuda. La ratio de la exigencia de que los activos escindidos o segregados constituyan una unidad económica sería pues que exista un fundamento económico, empresarial o contractual para transferir precisamente ese conjunto de activos y pasivos y no otro, de manera que pueda descartarse que la agrupación es puramente arbitraria.

Segismundo Álvarez (La sucesión universal en las modificaciones estructurales de las sociedades de capital, Tesis doctoral, Granada 2016, p 242 ss)  informa de que el requisito de la unidad económica no viene exigido por la Directiva y que es “una anomalía” en la legislación comparada. La explicación de esta anomalía española estaría en un prurito teórico: como en la escisión parcial no se extingue sin liquidación ninguna sociedad, las sociedades resultantes de la escisión – la escindida y la beneficiaria – deben estar dotadas de los medios patrimoniales para ser consideradas “empresas”. O quizá es que el legislador español – rancio él y siempre sospechoso de la autonomía privada – no da nada gratis y sin string attached

“como contrapartida a otorgar (el efecto de la sucesión universal)… a un supuesto en que la sociedad no se extingue, exige que responda a una verdadera finalidad de reorganización empresarial y, por tanto, que constituya una unidad económica. Se trataría, como dice Rubio, de <<controlar separaciones patrimoniales arbitrarias, irracionales, injustificadas o selectivas perjudicando los intereses económicos de la sociedad que se escinde>>. La finalidad sería evitar el perjuicio de los acreedores de la sociedad escindida adjudicando a la sociedad beneficiaria los activos más valiosos”

Pero esta explicación no convence a Álvarez porque no explica por qué no se aplica el requisito a todo tipo de escisión.

 

Unidad económica y rama de actividad

Los autores se remiten al concepto de “rama de actividad”, un concepto fiscal (art. 83.4 LIS) que sirve para decidir si el contribuyente puede acogerse al régimen de neutralidad fiscal y que se define como

“el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios”.

La verdad es que el fiscalista que redactó esta norma no sabía expresarse correctamente, ya que las expresiones “determinante” y “capaz de funcionar por sus propios medios” son gráficas pero sin sentido. Como se verá más adelante, sin embargo, el legislador fiscal da intuitivamente en el clavo. En mi opinión.

Álvarez considera que los dos conceptos – unidad económica y rama de actividad – podrían distinguirse sobre la base de la redacción del art. 83.4 LIS. Este precepto habla de “unidad económica autónoma”. La “autonomía” no sería necesaria para el concepto de unidad económica, sólo para el de “rama de actividad”: “la unidad económica a efectos mercantiles no requiere ese plus que implica la actividad económica y por tanto puede consistir simplemente en un conjunto de acciones o participaciones sociales, o en uno o varios inmuebles arrendados”. Cita la sentencia de la AP de Burgos de 3 de marzo de 2004 que exige para que exista unidad económica que se trate de “un conjunto organizado de elementos patrimoniales aptos para funcionar autónomamente y capaces de producir bienes o servicios con utilidad o aprovechamiento económico”. Y concluye Álvarez que

“se puede defender un concepto de unidad económica más amplio que el de rama de actividad pero que siga siendo útil para evitar que la atribución de activos y pasivos a la sociedad sea arbitraria”.

Además se discute si ese conjunto de activos debía estar funcionando “de forma independiente” antes de la escisión o basta con que sean “aptos” para hacerlo. Hacienda es bastante exigente porque se trata de aplicar un régimen fiscal favorable. Álvarez considera que “si lo que quiere evitar la norma mercantil es simplemente la distribución táctica de activos y pasivos (en particular para dejar en la escindida la mayor parte de los pasivos poniendo a salvo los elementos valiosos en la beneficiaria) el que la unidad no funcione antes de la escisión de manera independiente… no tiene por qué ser un obstáculo”.

La consecuencia del incumplimiento del requisito de la unidad económica es, no la impugnabilidad de la escisión sino la atribución al acreedor de acción contra la sociedad escindida (Álvarez, Sucesión, p 246)

Otra incongruencia de la regulación deriva del hecho de que el requisito de la unidad económica no se predica de la sociedad escindida. O sea, “lo que queda” en la sociedad parcialmente escindida no ha de constituir una unidad económica (en contra de lo que dispone la legislación fiscal, art. 83.2.1 b) LIS “manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente”…). Y tampoco se entiende (Álvarez, p 248) “por qué la legislación no exige el requisito de la unidad económica en el caso de escisión total”. También en esta hay dos masas patrimoniales procedentes de un patrimonio previamente unitario. El legislador ha reiterado la exigencia en la reforma de la LMESM al ampliar la sucesión universal a la segregación.

 

¿Una cuestión de responsabilidad?

Álvarez concluye su análisis (p 250) diciendo que la explicación del requisito puede encontrarse en el art. 80 LMESM que establece la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias de la escisión y de la escindida, si subsistiera: “el único supuesto en que una de las masas patrimoniales resultantes de la escisión no queda afectada por las deudas de otra de las porciones resultantes es el de las sociedades beneficiarias de una escisión parcial respecto de las deudas no pagadas por la sociedad escindida. Y es en la escisión parcial – como se ha visto – el único caso en el que se requiere la unidad económica. De manera que “la explicación sería que en este caso hay que respetar la realidad económica, de manera que a la parte que se separa de la sociedad vayan unidas todas las deudas que corresponden a ese negocio evitando que queden en la escindida, en perjuicio de los acreedores que no pueden reclamar a la beneficiaria”. De manera que, según Álvarez, la autonomía privada tendría capacidad para dividir patrimonios libérrimamente siempre que sean aplicables normas de responsabilidad que extiendan ésta por las deudas del patrimonio dividido a todos los patrimonios resultantes de la división.

Añade Álvarez que no hay más límites a la delimitación de los patrimonios que pueden transmitirse por vía de sucesión universal salvo la aplicación de las normas sobre integridad del capital (no se puede atribuir a una beneficiaria en una escisión un patrimonio con valor negativo o con activos que no cubran el pasivo y la cifra de capital de la sociedad beneficiaria).

 

Una reliquia en el art. 70.2 LMESM

En cuanto a la interpretación del art. 70.2 LMESM (posibilidad de atribuir “deudas” a la beneficiaria), tras reflejar las críticas que ha recibido, las explica, razonablemente, diciendo que es un “resto de una regulación en la que la sucesión universal en la escisión no estaba consagrada y su objetivo era asegurar” que era lícito transmitir deudas relacionadas con los activos incluidos en la escisión. “El artículo sería por tanto hoy inútil” y no tanto “revelador… de la preocupación del legislador por la coherencia de las masas patrimoniales que resultan de” una modificación estructural como revelador de la ignorancia del legislador de la naturaleza jurídica de la sucesión universal y el concepto de patrimonio.

 

Análisis

A mi juicio, si aplicamos la teoría que he expuesto en otras entradas sobre el patrimonio y la personalidad jurídica, la cuestión del requisito de la “unidad económica” puede resolverse fácilmente. Creo que el legislador mercantil trata de resolver un problema inexistente. No me ocupo de las preocupaciones del legislador fiscal porque su intención puede ser (que no lo afirmo) limitar el tratamiento fiscal favorable – neutralidad – a operaciones de división o reestructuración de patrimonios que respondan a finalidades empresariales, en cuyo caso tiene perfecto sentido que se exija que tanto la sociedad escindida como la beneficiaria puedan ser consideradas, en el momento en el que se produce la escisión, como empresas autónomas, es decir, en el sentido tan estricto de la sentencia de la  Audiencia de Burgos y en el sentido de la STJUE de 15 de enero de 2002 C-43/00 que cita Álvarez en p 260 y que interpretaba la Directiva de régimen fiscal de las fusiones.

El problema es inexistente porque no es un requisito del concepto de patrimonio la “coherencia” o unidad objetiva de los bienes, derechos, créditos y deudas que forman el mismo. Como he explicado en otro lugar, lo que da unidad a cualquier conjunto de bienes derechos, créditos y deudas que consideramos un “patrimonio” es el titular al que sirve. Y cuando el titular de un patrimonio es una persona jurídica, son los socios que constituyen la sociedad y que aportan los bienes que formarán inicialmente el patrimonio los que deciden libérrimamente qué bienes consideran adecuados – aptos – para alcanzar el fin común que les llevó a constituirla.

Por tanto, es absurdo exigir a los que forman un patrimonio (originariamente como ocurre cuando se constituye una sociedad o derivativamente como ocurre cuando se realiza una modificación estructural del tipo fusión o escisión) que este disponga ab initio de todos los elementos necesarios para alcanzar el fin que persiguen los que han formado el patrimonio. Precisamente la formación de un patrimonio separado – “autónomo” – tiene por objeto precisamente alcanzar – mejor – ese fin. Y la unidad que proporciona a los bienes y derechos que forman un patrimonio su titularidad permite que los elementos o «unidades reales» – como las llama De Castro – que pertenecen a un patrimonio sean fungibles, porque unos se pueden convertir en otros mediante su intercambio en el mercado (subrogación real).

Por tanto, “unidad económica” en el sentido del art. 70 y 71 LMESM, carece de significado: si la sociedad o las sociedades beneficiarias de la escisión están dotadas – como deben estarlo – de las reglas organizativas que les permiten poner sus patrimonios en relación con otros patrimonios, el efecto de la sucesión universal se produce con independencia de la composición concreta del patrimonio que se transmite a la sociedad beneficiaria de la escisión o segregación y de la composición concreta del patrimonio que permanece en la sociedad escindida.

Y si de lo que se trata con el requisito – como entiende Álvarez – es de proteger a los acreedores de la escindida que se han quedado en la escindida y no pueden reclamar el pago de sus deudas  a la beneficiaria que es la que se ha llevado, sin embargo, los activos más valiosos, no se entiende que el requisito se exija en caso de segregación, caso en el que la escindida recibe las acciones o participaciones de la beneficiaria y, por tanto, en el que los acreedores de la escindida no ven empeorada su posición. Pero, sobre todo, no se ve por qué habría de resolverse un problema así a través de un requisito tan extraño como el de la “unidad económica”. Lo lógico es que el problema de la protección de los acreedores se resolviese con normas de responsabilidad (o a través del derecho de oposición).

En definitiva, y al igual que ocurre con el art. 70.2 LMESM, estamos ante una “reliquia” del Derecho de las modificaciones estructurales de la época en que no se comprendía bien la naturaleza jurídica de la sucesión universal y de la función del concepto de patrimonio y de los modos de transmitiros. De la misma forma que el legislador español de 1829 y el alemán del siglo XIX, cuando reguló por primera vez la fusión, obligaba a practicar una liquidación virtual de cada uno de los patrimonios que se fusionaban manteniéndolos separados en su administración hasta que se extinguiesen las relaciones jurídicas de las que cada uno de ellos era parte hasta que se dio cuenta de lo que significaba la sucesión universal, el legislador español de la Ley de Modificaciones Estructurales ha incluido por acarreo una norma antigua y anticuada cuyo mantenimiento sólo puede tener sentido en el Derecho Fiscal. No es extraño que la doctrina mayoritaria haya desactivado el requisito de la unidad económica por vía económica.

Puede barruntarse que estas dos no serán las únicas reliquias que han quedado en la Ley de Modificaciones Estructurales. Nuestro Derecho Privado Patrimonial no ha elaborado suficientemente el Derecho de los Patrimonios e instituciones como la transmisión de patrimonios que no sea por causa de muerte son mal conocidas. Por ejemplo, el requisito del art. 74 LME que exige que el proyecto de escisión contenga «la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias» que trata de resolver un problema real (la delimitación de los patrimonios que resultan de la modificación estructural para dar certidumbre a los terceros que contratarán con tales patrimonios) con una herramienta desproporcionada (la identificación de los activos singulares sólo es necesaria respecto de los bienes que estén inscritos en un registro jurídico, el resto de la delimitación puede dejarse a la autonomía privada y tratar los problemas que se generen con reglas indemnizatorias. Y así resulta del art. 75 LMESM, cuyos criterios se aplican sólo cuando no haya ningún otro indicio en el proyecto de escisión que permita asignar o atribuir un bien o derecho a una u otra sociedad («la interpretación de éste no permita decidir sobre el reparto«), regla que se aplica igualmente a la escisión parcial.

foto: JJBOSE