Por Norberto J. de la Mata Barranco

 

Han pasado ya algo más de cuatro años desde la entrada en vigor de la nueva regulación de los delitos de los arts. 257 y siguientes del Código Penal, que, ahora agrupados en dos Capítulos independientes del Título XIII regulan, por una parte, los delitos de frustración de la ejecución y, por otra, las insolvencias punibles. Ya en su momento comenté en este mismo blog la cuestionable redacción de los arts. 259 y siguientes. Lo que quiero plantear ahora es si es posible distinguir con claridad un grupo y otro de delitos. Es obvio que que hay figuras sustantivas muy delimitadas en sus contornos típicos como el delito de declaración mendaz del art. 258; el de uso de bienes embargados del art. 258 bis, el favorecimiento ilícito de acreedores pre- y post-concursal del art. 260; la presentación de datos falsos del art. 261, pero ¿y la distinción entre las figuras nucleares de ambos capítulos?, esto es, entre el delito de alzamiento del art. 257, en sus diferentes apartados y el delito de insolvencia del art. 259, también en sus diferentes apartados.

El delito de alzamiento (art. 257.1, 1º y 2º, y 257.2) consiste en insolventarse en perjuicio de los acreedores. El de insolvencia (art. 259.1, 2 y 3) en realizar alguna de las conductas descritas en los apartados 1º a 9º del art. 259.1, dolosa o imprudentemente, sea en situación de insolvencia, sea causando dicha situación.

Hay varias de estas conductas (en concreto, las de los apartados 6, 7 y 8) que implican un quebrantamiento de deberes contables formales que sólo se pueden sancionar en el marco del art. 259 y no en el del art. 257. La actuación imprudente también se sanciona sólo en dicho marco (259.3) y no en el del art. 257 por decisión legal cuestionable si realmente estamos, como parece, en el ámbito de comportamientos claramente defraudatorios (aunque posteriores y no previos, como en la estafa, al momento de contraer una obligación).

Ahora detengámonos en la figura más clásica de estos delitos: el alzamiento o la insolventación del deudor. Cuando el deudor realiza conductas de despatrimonialización (incremento de pasivo o decremento de bienes, ocultación física o jurídica de éstos, especulaciones sin justificación, etc.) que causan o agravan un estado de insolvencia (aparente o real) que impide la satisfacción de los acreedores, ¿estamos ante una conducta del art. 257 o ante una del art. 259?

Según algunos autores, cuando estemos ante una insolvencia aparente estamos en la órbita de aplicación del art. 257 y que cuando la insolvencia sea real habrá que aplicar el art. 259. Esto no es correcto. A efectos penales,  da igual si la insolvencia es aparente o real. Como si es parcial o total, física o jurídica. Lo que importa es que haya sido debida a conductas defraudadoras del deudor tendentes a minorar su patrimonio en perjuicio de los acreedores. La insolvencia real puede dar lugar a la aplicación del art. 257; y también a la del art. 259. Y lo mismo ocurre con la insolvencia aparente.

Según otros, lo determinante es si las conductas se realizan o no en el seno de un procedimiento concursal. Tampoco esto es correcto. El art. 257 no lo exige y ahora tampoco el art. 259, que puede aplicarse en caso de cesación en los pagos aunque no haya habido una declaración de concurso.

En fin, hay quien considera que lo determinante es que estemos ante uno o ante una pluralidad de acreedores perjudicados. Incorrecto igualmente. Puede aplicarse el delito de alzamiento del art. 257 es posible con un único acreedor (el tenor literal de la norma alude a “acreedores”, pero únicamente a efectos de impedir la aplicación de un concurso de delitos cuando existan varios perjudicados) o con varios. Pero también puede ser de aplicación el art. 259 ya que aunque lo normal es que se acuda al procedimiento concursal y no a un procedimiento meramente ejecutivo cuando sean varios los acreedores impagados, hay ya sentencias que no lo impiden con un único acreedor insatisfecho. ¿Entonces?

Imaginemos un deudor que tiene contraídas dos deudas, con dos acreedores diferentes y que, antes del vencimiento de aquellas, se insolventa dolosamente. ¿Se puede aplicar el art. 257.1º? Sin duda. ¿Y el art. 2591.1º? Sin duda, aunque haya que esperar para proceder a que venza la obligación (art. 259.3). Fijémonos por otra parte en que el primero tiene mayor pena que el segundo (porque el límite inferior de la multa fijada es de doce y no de ocho meses). En estos casos, por concurso de normas (art. 8.4), habría que aplicar siempre el art. 257.1 1º. Entonces, ¿cuándo se aplicaría el art. 259.1, en sus conductas 1ª a 5ª e incluso 9ª? Nunca.

En la práctica, lo que ocurre es que se aplica el delito de alzamiento ante un único acreedor impagado y en supuestos de ausencia de procedimiento concursal (capitulaciones matrimoniales, cesión de bienes a parientes, etc.) y el de insolvencia punible cuando hay varios acreedores y procedimientos concursales en marcha (y normalmente desarrollados al mismo tiempo que el procedimiento penal). Pero ésta es una práctica no conforme con la legislación vigente. Estamos ante una duplicidad de regulación en relación con varias conductas que, necesariamente, debe conducir a la inaplicación del art. 259.1 1ª a 5ª (y 259.2). Siempre. A salvo, por supuesto, de otra interpretación de estos delitos.

Quien se alza con sus bienes, antes o después del vencimiento de la obligación, se insolventa y perjudica con ello a los acreedores. Quien se alza con sus bienes causa o agrava su situación de insolvencia. Quien se alza con sus bienes obstaculiza la ejecución de sus bienes por parte de sus acreedores. Quien se alza con sus bienes abre la vía del procedimiento concursal. Somos deudores de una tradición histórica que se resiste a prescindir de las conductas de alzamiento del art. 257 pero que, al mismo tiempo, busca un nexo con la normativa concursal, sin realmente comprender que se está penando, en diferentes ubicaciones, conductas exactamente iguales.

 

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