Por Norberto J. de la Mata

La Reforma del Código Penal del 30 de marzo de este año entra en vigor mañana día 1º de julio y nos trae muchas novedades. Buenas, regulares y malas. Algunas  obligadas por compromisos internacionales; otras improvisadas y resultado de ocurrencias parlamentarias y, en fin, otras más elaboradas pero con criterios que pueden ser equivocados.

Pongamos por ejemplo la reforma de las insolvencias punibles en el también nuevo Capítulo VII bis del Título XIII.  La reforma se inicia con el art. 259.1 incriminando una serie de conductas de despatrimonialización del deudor y que se sancionan con prisión de hasta cuatro años. El Preámbulo de la Ley denomina esta conducta como concurso punible o bancarrota. Muchas de las conductas incriminadas reproducen, sin requisitos añadidos las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal.  Aún más, para sancionar penalmente estas conductas no hace falta que sean las causantes de la insolvencia del deudor. Basta con que se realicen cuando esta insolvencia, aunque sea fortuita, sea actual o ¡¡¡inminente!!!. En el mismo art. 259.1 se incriminan distintas irregularidades contables (falsedades ideológicas) por el mero hecho de serlo, aunque no tengan nada que ver con el impago al acreedor. Porque ponen en peligro los intereses de éste, dice el Preámbulo de la Reforma. Esto es, se penalizan irregularidades mercantiles sin ningún plus en el ámbito penal.

Además, el art. 259.3 se incrimina también la conducta imprudente que causa una insolvencia. Y no sólo eso sino también la conducta imprudente en la gestión de asuntos económicos que, en situación de insolvencia, dificulta al acreedor conocer la situación económica del deudor. Algo excesivo, ¿no? En efecto, se califica como delito exactamente la misma conducta que conduce a calificar, de acuerdo con el Derecho Mercantil, el concurso como culpable ex art. 164.1 LC, que admite tal calificación tanto en el caso de conducta dolosa como gravemente culposa por parte del deudor

En el art. 260.1, CP se incrimina el favorecimiento selectivo de acreedores previo o después de la declaración de concurso, aunque la deuda extinguida por el deudor exista y sea legítima, lo que parece un refuerzo penal de las acciones de reintegración concursales del art. 71 LC.

Y, en fin, se mantiene la sanción penal de la empresa concursada en el art. 261 bis, que procede d la reforma de 2010. Esto es, la clásica responsabilidad penal individual cede ante la responsabilidad empresarial característica de otras ramas jurídicas.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito (las obligaciones impagadas) no podrá satisfacerse por el deudor fuera del procedimiento concursal. Es decir, no hay posibilidad en realidad de derivar del delito responsabilidad civil alguna. Es cierto que el art. 259. 5 permite perseguir estos delitos sin esperar a la conclusión del concurso. Y que el art. 259.6 señala que la calificación de la insolvencia en el proceso concursal en ningún caso vinculará a la jurisdicción penal. Pero, todo aquél que haya podido intervenir en procesos penales de esta naturaleza habrá comprobado que la instancia penal normalmente esperará a conocer cómo se ha calificado mercantilmente el concurso. Y cuando se haya considerado fortuito o no habrá auto de transformación o la fiscalía no realizará escrito de acusación o simplemente (y aunque lo haya de las acusaciones particulares) se producirá una sentencia penal absolutoria.

Hasta ahora, era posible que se calificase como culpable el concurso en la instancia penal pero se procediera a absolver al deudor,  porque dicha calificación podía basarse no sólo en el dolo sino también en la culpa grave. Ahora, incorporada la sanción de la imprudencia al Código Penal, esta absolución será harto difícil.

Y todo esto, ¿para qué?

El legislador dice que lo hace para dar certidumbre y seguridad en la determinación de las conductas punibles contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido. Puede ser. Y añade que así se facilita una respuesta penal adecuada en los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en situaciones de crisis. Esto ya es más cuestionable.

Parece evidente que tiene que haber vinculación entre el Derecho penal y el Derecho mercantil. No pueden estar desconectados. Pero no sé si de lo que se trata es simplemente de duplicar regulaciones y favorecer querellas a la catalana. Desde luego, y aunque no se esté comparando el desvalor de unos y otros, la experiencia penal en este sentido con los delitos societarios no ha sido muy afortunada.

Si la regulación mercantil funciona, dejémosla funcionar. Y, si no, hagamos que funcione. Y reservemos el Derecho penal en este ámbito para lo que debe servir: prevenir “defraudaciones” que perjudiquen los intereses patrimoniales de los acreedores. No conductas que reflejen una mala praxis, meras especulaciones, irregularidades contables, actuaciones arriesgadas en una economía en la que sin riesgo no hay beneficio.

La reforma de los delitos de insolvencia era necesaria. Pero esperábamos más del legislador.

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