Por Juan Antonio Lascuraín

¿Qué tiene que ver el terrorismo con la jurisprudencia constitucional? En Amanece, que no es poco, el entusiasta profesor de la escuela del pueblo examinaba a los niños sobre “Las ingles” e incluía entre la numerosas preguntas una sobre “Teoría general del Estado y las ingles”. En Derecho existe una moderna tentación de realizar reflexiones jurídicas sobre conceptos que a priori no tienen mucho que ver, que parecen elegidos un poco al azar (random, que dirían nuestros jóvenes). Recientemente he recibido, por ejemplo, un artículo sobre justicia restaurativa y persona jurídica.

Que no se preocupe el lector de este blog. Terrorismo y jurisprudencia constitucional tienen mucho que ver, porque el daño intenso que generó en España el terrorismo provocó un lógico afán de eficacia en su lucha que, sea en la conformación de las leyes sea en su aplicación, se situó en el límite, y a veces fuera, de nuestros valores y principios constitucionales. Este fenómeno de “eficacismo apurando los límites” se dio en leyes procesales (procesales penales), en leyes penales y en leyes puramente de desarrollo constitucional, como la ley de partidos.

En esta reflexión pretendo dar un paseo más o menos organizado por esa jurisprudencia, con una doble advertencia. Es un paseo breve, no exhaustivo, en el que trato de reflejar las principales decisiones, aunque seguramente me habré dejado más de una en el tintero (en el toner). Solo pretende ser una foto aproximativa, suficientemente fiel. Y solo una foto. Sacar conclusiones de ella requeriría una reflexión que no he realizado y que requeriría de más información, sobre todo de los asuntos de amparo inadmitidos en la materia. Aun así, trataré de compartir alguna intuición personal acerca de la cuestión de cómo ha sido la jurisprudencia constitucional en torno a la conformación y la aplicación de las leyes directa o indirectamente antiterroristas.

Datos fácticos

Antes de emprender el breve paseo anunciado querría situarlo con dos tipos de datos fácticos, relativos precisamente a la intensidad del fenómeno terrorista en España y a la legislación que desencadenó.

Para los primeros baste el exhaustivo estudio de Jiménez Ramos y Marrodán Ciordia en “Heridos y olvidados” (La esfera de los libros, 2019) sobre personas heridas en atentados terroristas desde 1963 a 2014. El repunte de los años 2000 se debe a los atentados del 11M y a dos atentados indiscriminados de ETA (en la Universidad de Navarra y en la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Burgos).

En este otro gráfico se refleja el número de muertos causados por los atentados de ETA, escalofriante siempre, pero sobre todo en los primeros ochenta.

 

El duro y cruel fenómeno terrorista llevó pronto en la etapa constitucional a continuas reformas legales en el ámbito penal, procesal penal, de responsabilidad de menores y de regulación de los partidos políticos. De hecho, la primera ley aprobada tras la Constitución fue la Ley 82/1978, de 28 de diciembre, de modificación del Código Penal en materia de terrorismo. La relación de la legislación directa o indirectamente antiterrorista sería muy extensa. Me remito aquí al detallado estudio de Cerrada Moreno publicado en 2018 en e-Legal History Review (“Evolución histórica de la legislación antiterrorista en España: la lucha contra el terrorismo anarquista, el terrorismo subversivo y el terrorismo yihadista”).

Obvio es decir que estas leyes pretendían responder al terrorismo con medidas más eficaces de prevención y que en buen parte entendieron que esa eficacia pasaba por penas más duras, por procesos menos garantistas, por mayores restricciones a la existencia de partidos políticos, con la correspondiente presión a los valores, principios y derechos constitucionales. Por ello algunas de ellas fueron sometidas al escrutinio del Tribunal Constitucional.

Leyes antiterroristas

La STC 196/1987 desestimó una cuestión de inconstitucionalidad contra el nuevo artículo 527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LO 14/1983), que preveía que en caso de incomunicación el abogado del preso sería designado de oficio (el artículo hoy vigente sigue teniendo tal contenido “si así lo justifican las circunstancias del caso”). Entendió el Tribunal que estábamos ante una limitación razonable y proporcionada del derecho a la asistencia letrada al detenido, pues “[l]a especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos o las circunstancias subjetivas y objetivas que concurran en ellos pueden hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean practicadas con el mayor secreto” (FJ 7).

Distinto fue en buena parte el destino de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución. Varios de sus preceptos fueron declarados inconstitucionales (por cierto, por unanimidad) en la STC 199/1987:

– que se incluyera en el régimen de excepción del art. 55.2 CE no el terrorismo, sino la apología del terrorismo;

– que para la prolongación de la detención policial más allá de las 72 horas bastara su petición al juez y no la efectiva autorización de este;

– que se permitiera la prórroga de la detención por siete días sin la exigencia constitucional del “tiempo estrictamente necesario”;

– que se pudiera ordenar la incomunicación del detenido sin intervención judicial alguna;

– que se pudieran clausurar medios de comunicación por la mera admisión de la querella del Fiscal.

La reforma del Código Penal de 1988 (LO 3/1988) se impugnó por su imprecisión ex principio de legalidad (art. 25.1 CE) y ex derecho a la libertad (art. 17.1 CE), pues la misma y su componente incriminador o agravatorio pivotaba sobre el concepto de “terrorismo”; sobre la vaguedad de las locuciones “elementos terroristas” y “organizaciones terroristas”. La STC 89/1993 desestima el recurso de inconstitucionalidad elaborando su doctrina sobre el mandato de determinación y sobre la posibilidad de una indeterminación “determinable” con otros elementos del ordenamiento, singularmente en este caso la jurisprudencia penal y los instrumentos internacionales ratificados por España.

También fue objeto de censura constitucional por medio de la STC 71/1994 un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que posibilitaba que no tuviera eficacia una decisión de libertad provisional si la misma era recurrida por el Fiscal (art. 504 bis), lo que convertía a este, y no al juez, en señor de la libertad. En cambio, el Tribunal no halló objeción en que los procesados presos por rebelión o terrorismo vieran por ello suspendida su función o cargo público (art. 384 bis, luego célebre en el caso del procés, en el que la imputación inicial era por rebelión).

Tampoco la STC 160/2012 (con un incisivo voto de la magistrada Asúa) anuló una reforma de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores que vedaba que las medidas de internamiento impuestas a mayores de dieciséis años por delitos graves, y entre ellos por delitos de terrorismo, pudieran ser suspendidas o sustituidas antes de la mitad de su cumplimiento. Estaba aquí en juego la restricción a los mandatos de resocialización y de protección a los menores.

Ley de partidos 

El segundo gran foco de debate constitucional en materia de terrorismo es el que tuvo como centro la ley misma de partidos como regulación específica del derecho de asociación, y sus restricciones, su medida de disolución, cuando, expuesto ahora sin matices, el partido “persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático”, mediante conductas tales como la justificación o exculpación de atentados contra la vida o la integridad de las personas, o el fomento o la legitimación de la violencia como método para la consecución de objetivos políticos , o el apoyo político a la acción de organizaciones terroristas (art. 9).

La STC 48/2003, por unanimidad, realizó una sentencia interpretativa (que no lleva al fallo) que se fundamentó básicamente en el carácter no punitivo de la medida de disolución y en que las causas de las mismas no suponían vulneración de las libertades de participación política. Tampoco consideró una sanción complementaria la prohibición de promover un partido político a los condenados por terrorismo, sino un requisito de capacidad.

La aplicación de esta ley condujo a varias sentencias de resolución de recursos de amparo.

De estimación en los casos de Bildu y Eusko Alkartasuna, y Sortu. En la STC 62/2011 se estimó que no había quedado suficientemente probado que las candidaturas que se presentaban a las elecciones respondieran a la voluntad de esquivar la disolución de Batasuna. Similar es el razonamiento que lleva al amparo en el caso Sortu, cuya inscripción como partido político había sido denegada en cuando sucesor del disuelto partido Batasuna (STC 138/2012).

De lo anterior se inferirá ya que en su momento se había desestimado el amparo interpuesto por Batasuna frente a su ilegalización (STC 5/2004, unánime), pues pretende “pretende que se considere tutelable por el contenido constitucional de la libertad de asociación la asociación con el terrorismo y la violencia y el ofrecer un soporte político e ideológico a la acción de organizaciones terroristas» (FJ 19). Tampoco se amparó en la STC 31/2009 al partido Acción Nacionalista Vasca / Eusko Abertzale Ekintza, que había sido ilegalizado por el Tribunal Supremo (por su Sala Especial del 61 LOPJ).

Recursos de amparo

La foto que deseo hacer sigue con algunas sentencias significativas que respondían a recursos de amparo frente a condenas penales por terrorismo o por excesos en la lucha antiterrorista.

Entre las primeras la más conocida es la STC 136/1999, de amparo a los 23 miembros de la Mesa Nacional de HB. Habían sido condenados a siete años de prisión por el intento de emisión televisiva, en una campaña electoral, de un video de ETA. El Constitucional fundó el amparo no en la sentencia judicial, en la aplicación de la ley (el reproche más natural hubiera sido de principio de legalidad, en el sentido de que la tipicidad de la conducta era irrazonable desde la perspectiva axiológica del principio de proporcionalidad), sino en la ley que aplicaba: en la desproporción de la pena del delito de colaboración con banda armada, cuyo suelo era de seis años y un día.

Muy conocido por sus avatares posteriores es el asunto de una condena a Arnaldo Otegi y otros en la que se quejaban de la parcialidad de una magistrada que componía el tribunal sentenciador. El amparo fue denegado en la STC 133/2014, con cinco votos que ya anticipaban lo que sucedió después: el amparo europeo mediante STEDH de 6 de noviembre de 2018. La posterior decisión del Tribunal Supremo de repetir el juicio fue evitada por la STC 9/2024.

En el grupo de las condenas por los excesos policiales en la lucha antiterrorista destaca la denegación del amparo al ex general de la Guardia Civil Rodríguez Galindo y otros por la detención ilegal y asesinato de Lasa y Zabala, dos miembros de ETA (STC 155/2002). El amparo se rogaba es imparcialidad judicial y ex presunción de inocencia.

Procede también subrayar la incisiva jurisprudencia constitucional que se desarrolla a partir de 2007 en torno a la tutela judicial efectiva de las personas que denuncian haber sido víctimas de torturas (véase al respecto las SSTC 224/2007 y 34/2008), doctrina que vino impulsada por la condena al respecto a España en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH Martínez Salas conta España, de 2 noviembre de 2004). Frente al canon general de análisis de cuándo la tutela judicial es suficiente frente a la denuncia de quien se dice víctima de un delito, debe tenerse en cuenta que el de torturas es un delito peculiar, que se realiza desde el Estado, en condiciones de clandestinidad, que genera una peculiar psicología de temor en la víctima, que es objeto de absoluta prohibición constitucional. Ello va a exigir una tutela reforzada: una investigación suficiente y eficaz que tenga en cuenta estos factores: la procedencia del delito, la dificultad de su prueba, su impacto sobre la víctima potencial.

Por cierto, y hablando de tutela judicial efectiva, me parece reseñable el amparo al que procede la STC 241/1992 a la Asociación de Mujeres de Policía Nacional de Guipúzcoa, a quien se le había negado legitimación como acusación popular en una causa por apología del terrorismo.

La apología del terrorismo

Y hablando de apología del terrorismo, en la foto no sale toda la familia sin una breve reseña de los amparos que han tenido como objeto este delito.

Muy temprano fue el que se otorgó al director del diario Egin por vulneración del derecho a la libertad de información, por la condena de que había sido objeto por publicar dos comunicado de ETA militar (STC 159/1986). También se amparó a dos demandantes condenados por el delito de enaltecimiento del terrorismo en la STC 75/2013. En este caso el problema era probatorio, al haberse fundado la condena en la declaración de un testigo protegido y de identidad no informada a los acusados.

Muy conocidos son los casos Tasio Erkizia y César Strawberry, relativamente recientes. En el primero, la STC 112/2016 deniega el amparo por enaltecimiento del terrorismo, por la intervención oral del condenado en un homenaje al miembro de ETA Argala, que había sido asesinado años antes en Francia. El voto del magistrado Xiol adelantaba lo que iba a pasar después: el amparo del TEDH (STEDH Erkizia Almandoz c. España, de 22 de junio de 2021).

Sí se ampara por libertad de expresión en la STC 35/2020 al cantante y tuitero César Strawberry, también condenado por enaltecimiento del terrorismo por el Tribunal Supremo, tras su absolución en la Audiencia Nacional (en sentencia de Pleno casi unánime, con el solo Voto discrepante del magistrado Montoya Melgar). Valga un apunte de actualidad: no hay novedad alguna, como se pretende en algunas informaciones periodísticas, en la (en general prudente) anulación por parte del Tribunal Constitucional de sentencias del Tribunal Supremo [como detallé, respecto a la última década, en mi entrada Las relaciones del Tribunal Constitucional con el Tribunal Supremo en la última década (2014 – 2023); Magdalena Nogueira realizó una interesante reflexión paralela para la década anterior: Las difíciles relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Supremo en el periodo 2003 a 2013.

Alguna impresión final

Sacar alguna conclusión de la jurisdicción constitucional en materia de terrorismo requeriría un análisis más sosegado del que he podido hacer. Y más informado, sobre todo, como ya he apuntado, en relación con la inadmisión de recursos de amparo. Dicho esto, sí me quedo con algunas impresiones finales, por cierto más satisfactorias con el rol ejercido por el Tribunal en este ámbito de lo que era mi intuición inicial.

En un periodo temporal tan extenso hay luces y sombras, pero en una visión global encuentro un par de virtudes reseñables lo que más importa de la jurisdicción constitucional: garantismo y respeto al legislador democrático.

La necesaria deferencia general con el legislador resulta manifiesta en la sentencia la ley de partidos (STC 48/2003), aunque se ve también en las SSTC 89/1993 y 71/1994, en relación con reformas del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Un loable afán garantista en un contexto de mucha presión en sentido contrario, siquiera sea en algunas de las ocasiones tras tirones de orejas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en los casos de investigación de torturas y de apología del terrorismo), asoma ya tempranamente en la sentencia Egin, en 1986, y se manifiesta con claridad en las sentencias de control de ley SSTC 199/1987 y 71/1994, así como en los amparos de la Mesa Nacional de HB (STC 136/1999), Sortu (STC 62/2011) y Bildu (STC 138/2012).

* Esta entrada se enmarca en el proyecto de investigación (dir. María Ángeles Ahumada) titulado «La evolución del Tribunal Constitucional y la construcción de su identidad institucional» dentro del Plan Nacional de Investigación Científica del Ministerio de Ciencia e Innovación, con el núm. PID2021-124370NB-I00.

Huelga obrera en Vizcaya, Vicente Cutanda y Toraya, colección Museo Del Prado