Por Antonio Manuel Morales Moreno*

 

El estudio histórico y de Derecho comparado

permite extraer algunas conclusiones respecto de la relación entre incumplimiento de contrato y lucro cesante. En los antecedentes históricos y en el Derecho comparado advertimos una tendencia constante en la responsabilidad contractual a limitar el daño indemnizable, tanto el daño emergente como el lucro cesante.El principio de indemnización integral de los daños es excepcional. Solo lo encontramos en las formulaciones iusnaturalistas, más teóricas que prácticas, o, en otros casos, como punto de partida o regla de arranque, corregida mediante otros mecanismos. Es, además, un modo de distribuir Ia carga de la prueba. El acreedor insatisfecho, demandante, prueba los daños que el incumplimiento le ha producido y el demandado las causas que le exoneran de indemnizarlos.

Dentro de esa tendencia predominante a limitar, de un modo u otro, los daños indemnizables, podemos encontrar, en los antecedentes históricos más relevantes y en los modelos básicos de DErecho comparado, ciertas diferencias en el grado o nivel de la restricción y en el medio jurídico empleado.

En el Derecho romano hallamos un criterio bastante restrictivo en cuanto al daño indemnizable. Es una constante mantenida a pesar de los vaivenes perceptibles en sus distintas etapas históricas. El Derecho romano utiliza una regla de imputación objetiva bastante restrictiva, conectada al objeto del contrato: la cosa (ex re ipsa), que en el caso de los lucros cesantes toma en cuenta las ganancias susceptibles de ser generadas por ella. Justiniano propone una limitación cuantitativa, que no Ilega a generalizar, lo que hace posible que el Derecho común desarrolle sus construcciones sobre el daño ex re ipsa. La noción de daño ex re ipsa ofrece un criterio objetivo y directamente conectado al contrato (a su propio objeto), que excluye la consideración de los provechos que el acreedor hubiera podido obtener por su destreza o por su actividad (p. ej., negociando con la cosa). Es un criterio que no limita, en cambio, la cuantía del daño indemnizable. Los textos romanos incluyen la herencia que no se llega a obtener por la evicción del esclavo.

El Derecho común amplía en cierta medida el sistema romano. pero no introduce cambios sustanciales en él. Es importante destacar, por las discusiones que ha suscitado en nuestro Derecho el cumplimiento por equivalente, que la noción romana de daño ex re ipsa no implica limitar al valor de la cosa el daño indemnizable. Esto impediría indemnizar ciertos lucros cesantes, lo que no ocurre. La limitación de Ia indemnización al valor de la cosa es una consecuencia del tipo de acción que se ejercita, esto es, se produce en las acciones de derecho estricto.

La aportación histórica más importante, por su influencia posterior, en la materia que me ocupa. es Ia de Pothier, con independencia de que este autor se inspirase en Molineo. Pothier reelabora la idea romana de daño ex re ipsa, con criterios dogmáticos nuevos tomados del iusnaturalismo. Fundamenta en el contrato no solo los deberes de prestación, sino el de indemnizar los daños del incumplimiento. Configura el contenido del contrato, no conforme al modelo rígido del tipo contractual, como el Derecho romano. sino conforme a Ia pauta de la autonomía de voluntad.

La imputación del daño la basa Pothier en lo previsto en el contrato. La noción de previsibilidad que utiliza no es. por sí misma, un criterio autónomo de imputación de daños (los previstos o previsibles por el contratante), sino un criterio que debe ser tenido en cuenta en la interpretación del contrato para determinar qué daños quedan cubiertos por él. La imprevisibilidad de un determinado daño excluye su indemnización. aunque el mismo se halle dentro del que podríamos denominar fin de protección típico del contrato celebrado.

La doctrina de Pothier ha influido, con desiguales resultados, en el Código civil francés (así como en los códigos a los que se extiende su influencia) y en el Common Law. En ambos círculos se sigue invocando el «tópico> de la previsibilidad, bajo la autoridad de Pothier. Pero la idea de previsibilidad ha evolucionado y tiene hoy dos significados: a) Uno el que le atribuyera Pothier, conectado al pacto. b) Otro, el que ha llegado a tener en la evolución del Common Law, que imputa al deudor los daños que, al tiempo de contratar, conociera o pudiera conocer al tiempo de contratar que sufriría el acreedor en caso de incumplimiento del contrato. En este caso la previsión o previsibilidad unilateral de cada contratante determina el riesgo que le es atribuido.

Los redactores del Código civil alemán (BGB) no incluyen en él la regla histórica de la previsibilidad, por considerarla imprecisa. Adoptan como punto de partida, tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual, la regla de indemnización integral de los daños, combinada con el criterio limitador de la concurrencia de culpas. La evolución del sistema alemán ha permitido subsanar Ia exclusión de la regla de la previsibilidad mediante la doctrina del fin de protección del contrato.

El Código Civil español

A continuación, voy a estudiar el sistema que utiliza el Código civil español para delimitar el daño indemnizable en la responsabilidad contractual. El artículo 1107 tiene esa función. Consta de dos párrafos. El primero se refiere a los incumplimientos que podríamos denominar ordinarios, en los que no existe dolo del deudor. El segundo, a aquellos en los que hay dolo del deudor. Voy a tratar, separadamente, de cada uno de estos párrafos.

Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

El significado literal del art. 1107 I no es fácil de comprender si no se tienen en cuenta sus antecedentes y los avatares del proceso de redacción. Además, para poderlo aplicar con seguridad es necesario reducir su comprensión a las categorías generales de la dogmática del negocio jurídico y del contrato. Esta doble tarea es la que voy a intentar realizar a continuación. Antes de nada, para evitar dudas, conviene recordar lo que dice Pantaleón sobre él:

«La regla de la proposición primera del articulo 1107 I CC no es sino la manifestación típica, en el campo de la responsabilidad contractual, del criterio de imputación objetiva del “fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad” (…), dicha norma fundamentadora es el contrato mismo, ley entre las partes».

Conviene dejar claro que la previsibilidad a la que se refiere el párrafo primero de este artículo, situada en el momento de contratar, sirve para determinar el fin de protección del contrato y de este modo separar los daños indemnizables y los no indemnizables. Permite construir la regla delimitadora del daño indemnizable. El significado y la función de la previsibilidad en el art. 1107 I no deben confundirse con la función de la previsibilidad en la teoría de la adecuación. En la teoría de la adecuación Ia previsibilidad significa que no se pueden imputar al sujeto responsable los daños que no pudo prever (ni cuyo conocimiento le era imputable) al ejecutar el acto que fundamenta su responsabilidad. Una cosa es determinar el bien jurídico protegido, lo cual es función del art. 1107 I, y otra determinar si un daño producido a un bien jurídico protegido es o no imputable objetivamente al sujeto que materialmente lo ha causado, lo cual es función de las reglas de imputación objetiva, entre las que se incluye, con mayor o menor extensión, la correspondiente a la teoría de la adecuación. Si, por no atender al verdadero significado y función del art. 1107 I. entendemos que la previsibilidad a la que el mismo se refiere es la que toma en cuenta Ia teoría de la adecuación. además de la incorrección de ese punto de partida, corremos el peligro de extender extraordinariamente los daños imputados objetivamente at deudor doloso. Porque si la teoría de la adecuación es Ia regla general aplicable al deudor de buena fe, al deudor doloso no le sería aplicable este criterio de delimitación del daño indemnizable y esto nos conduciría a imputarle daños en una medida excesiva.

El problema de Ia construcción del supuesto de hecho

Aunque el art. 1107 I CC se inspira en el art. 1150 CC francés, no coincide literalmente con él. El Código civil francés sólo exige la previsibilidad del daño en el momento de contratar. El Código español añade, a la previsibilidad del daño al tiempo de contratar, la exigencia de que los daños «sean consecuencia necesaria» de In falta de cumplimiento de la obligación. Esto plantea un delicado problema de interpretación. ¿Se trata de dos requisitos diferentes? ¿O es el mismo requisito, expresado de dos maneras distintas?

En nuestra doctrina es frecuente entender, con independencia de las consecuencias que se extraigan de ello, que el artículo 1107 I CC exige dos requisitos, que han de darse conjuntamente. Algo parecido hacen algunas sentencias del Tribunal Supremo. Sin embargo, la exigencia de dos requisitos no parece justificada, ya que el segundo de ellos («consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento») no podría considerarse específico de la responsabilidad contractual no dolosa, y, en buena medida, tiene más campo de operatividad en la responsabilidad extracontractual que en la contractual. Por eso creo que tiene razón García-Ripoll al afirmar que

«los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación” y los que “son consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento” son una y la misma cosa»;

con independencia de Ia razón que le Ileve a sostener esto. Entender que el art. 1107 I contiene dos reglas de imputación plantea serios problemas a la hora de establecer el verdadero alcance jurídico de una y otra. El estudio de los antecedentes próximos del articulo 1107 I pone de manifiesto que las dos fórmulas empleadas en él se refieren al mismo requisito. Expresado de dos maneras diferentes. Esta redacción es una muestra más de una técnica, sin duda defectuosa, utilizada a veces por los redactores del Código civil. La misma repetición la encontramos, por ejemplo, en el artículo 1266, al definir el concepto de error.

El Proyecto de 1851 y el Anteproyecto de 1882-88

Cuando Garcia Goyena redacta el artículo 1016 del Proyecto de 1851, antecedente directo de art. 1107 I CC, advierte de la dificultad de esta materia y señala el peligro que implica utilizar Ia redacción del Código francés. Porque, a su juicio, «cada contrayente dirá que él previó los daños de diferente manera». Sin duda no había entendido bien el verdadero sentido del Código francés, de acuerdo con la doctrina de Pothier. Por eso, desviándose del texto francés, aunque sin pretender alterar la regla, redacta el articulo 1016 I del Proyecto de 1851 en los terminas siguientes: «En el resarcimiento de los daños y perjuicios, solo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento del contrato».

Ha utilizado una redacción parecida a la empleada en el art 1151 CCfr, para el caso de dolo del deudor («ce quiest une suite inmédiate et directe de l’inexecution de la convention»). Garcia Goyena no es consciente del alcance que podría atribuirse a este cambio de redacción; no piensa que esa nueva redacción, entendida literalmente, podría significar una ruptura con la tradición de Pothier, que construye la imputación en torno al que hoy denominamos el «fin de protección del contrato» (con independencia de cómo se delimite éste) y podría basar la imputación en la causación próxima. Pero está claro que no es eso lo que pretende. Él no quiere introducir el criterio de Ia causalidad próxima, sino mantenerse en la tradición del Derecho romano (reajustada por Pothier, basándose en la autonomía de la voluntad) que circunscribe la responsabilidad contractual a Ia «utilitas quae circam rem consistit».

El Anteproyecto de 1882-88, por la influencia de los modelos que tiene a la vista, no ve inconveniente en utilizar la formula del Código civil francés. El artículo 1124 del Anteproyecto 1882-88 queda redactado así: «Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son aquellos que se hayan previsto o podido prever al tiempo de constituirse la obligación».

La delimitación del supuesto del articulo 1107 I conforme al comentario de Garcia Goyena

El problema surge en el Código civil. El art. 1107 I, en términos muy parecidos a los antecedentes, aunque no idénticos, acumula las formulaciones del Anteproyecto («previstos o que se hayan podido prever») y del Proyecto de 1851 («consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento»). Ateniéndonos al tenor literal de esas dos expresiones, podría pensarse que el art. 1107 I CC exige, cumulativamente, dos requisitos distintos: uno referido al interés protegido (fin de protección del contrato), que conecta, como el CC francés, con la tradición histórica de tratamiento del problema y, por tanto, con la idea de Pothier de la previsión del daño en el momento de contratar; otro referido a la relación de causalidad, que requiere la proximidad causal entre el incumplimiento y el daño. No es éste, sin embargo, el verdadero sentido del artículo. Nos lo aclara el propio Garcia Goyena.

Una lectura atenta del comentario de Garcia Goyena al art. 1016 I Proyecto 1851 nos pone de manifiesto que la expresión «consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento» no pretende referirse a la causación, sino al que denominamos fin de protección del contrato. Garcia Goyena, como ya he señalado, no entendió adecuadamente la expresión del Código civil francés. Él mismo nos indica que las palabras utilizadas por el Código civil francés, en caso de no haber dolo del deudor, «no dan una idea clara». Por eso, sin pretender modificar la regla, propone reemplazarlas, «por las de consecuencia inmediata y necesaria, que —a su juicio— parecen equivaler a las de la ley 21, párrafo 3, título 1, libro 19, del Digesto, utilitas quae circa ipsam rem consistit». Y para aclarar el significado de la expresión empleada, utiliza algunos casos de este texto del Digesto. Con esos ejemplos se disipa cualquier duda.

«[C]ompré vino y no se me entregó: no se reputará daño o lucro cesante, que no habría podido venderlo y negociar con su precio, porque la ganancia es incierta y lejana, y hasta pude dejar de negociar».

«Compre trigo, y por no habérseme entregado murieron de hambre mis esclavos: yo no puedo pedir como daño el precio de ellos. sino el precio mayor que tuvo el trigo o vino desde que debió ser entregado, porque esta mayor utilidad circam rem ipsam consistit, y su pérdida, son una consecuencia inmediata, necesaria, inevitable del contrato; la muerte de los esclavos es una cosa extrínseca, acciden­tal, ajena del contrato, y que además pude evitar».

Garcia Goyena utiliza, también, un caso que aparece en D. 18.6.20:

«Por los mismos motivos se dice en Ia ley 19, titulo 7, libro 18 del Digesto (sic), que, siendo moroso el comprador en pagar el precio, el vendedor sólo podrá pedir las usura o intereses, non [omne] omnimo quod, mora, non facta, consequi potuit, veluti si negotiator fuerit el pretio soluto ex mecibus, plus quam ex usuris quaerere potuit».

Estos ejemplos aclaran que, según la idea de Garcia Goyena, la expresión, «consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento del contrato» (art. 1016 Proyecto de 1851) no pretende referirse a la proximidad del curso causal, sino expresar la exigencia de conexión entre el (fin de protección del) contrato y el daño. El lucro que se reclama, perdido por el incumplimiento, debe ser un lucro que pertenece al objeto del contrato (circam rem ipsam consistit).  Es «consecuencia inmediata, necesaria e inevitable del contrato». No es una «cosa extrínseca, accidental, ajena al contrato».

La expresión del Código civil, «consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento», entendida de acuerdo con Ia que parece ser la intención de Gar­cia Goyena que he tratado de explicar, nada tiene que ver con una exigencia de causación próxima, sino con el fin de protección del contrato. El daño «in re ipsa», al que se refieren los ejemplos que utiliza Garcia Goyena, es consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento; no una consecuencia que solo tiene lugar en algunos casos, con algunos acreedores.

La primera formula del art. 1107 I, daños «previstos a que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación», se refiere igualmente al fin de protección del contrato, entendido conforme a Ia doctrina de Pothier.

De lo anterior podemos extraer las siguientes

conclusiones sobre el art. 1107 I CC:

Primera. — Su función es determinar los daños indemnizables en Ia responsabilidad contractual. Esta regla está referida al criterio básico del fin de protección del contrato. Este articulo no se refiere a otros criterios de imputación objetiva relacionados con el curso causal productor del daño. Presupone que el incumplimiento ha lesionado un interés incluido en el fin de protección del contrato.

Segunda. — Las dos fórmulas que emplea cumplen la misma función. Una se refiere (así nos lo muestra García Goyena) a Ia regla romana del daño «in re ipsa» («que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento»). La necesidad no expresa la proximidad causal, sino la conexión jurídica con el fin de protección del contrato tomando en cuenta (en Derecho romano, «el daño ex re ipsa»). Otra utiliza una formulación que corresponde a la reelaboración de la doctrina romana del daño in re ipsa que realiza Pothier. Esta segunda fórmula («los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación») absorbe el contenido de Ia anterior; Ia hace innecesaria.

Dos posibles hipótesis de interpretación del articulo 1107 I

Una vez que hemos llegado a la conclusión de que el supuesto de hecho del art. 1107 I es unitario, y que se refiere al fin de protección del contrato, procede preguntarse qué naturaleza jurídica tiene la regla contenida en este precepto, según Ia cual el deudor de buena fe responde de los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación.El estudio histórico-comparado realizado nos pone de manifiesto que esa expresión del art. 1107 I puede ser entendida de dos maneras distintas, con consecuencias también diferentes. A ellas me refiero a continuación.

a) Como una norma dispositiva

Daño previsto o previsible puede ser entendido conforme al criterio que ha dominado en el Common Law. En este sentido, es todo daño que, en el momento de contratar, el contratante incumplidor previo o pudo prever que ocasionaría al otro contratante en caso de incumplimiento. El fin de protección del contrato, el deber de indemnizar daños depende del conocimiento (real o imputable) del contratante, al contratar.

De entender así la expresión legal, el articulo 1107 I contendrá una norma dispositiva que, salvo pacto en contrario, establecerla el contenido del contrato, en lo que se refiere a la obligación de indemnizar, remitiéndose al dato del conocimiento del contratante. La norma, así entendida, añadiría contenidos vinculantes al contrato, al margen de la voluntad del obligado; aunque, por ser una norma dispositiva, podrían ser excluidos o modificados por la autonomía de la voluntad.

Esta manera de entender la previsibilidad no excluye que sea necesario acudir a la interpretación del contrato para conocer si los daños que se pretende imputar, por ley dispositiva, fueron o no conocidos por el deudor y si fueron o no excluidos por la autonomía de la voluntad. Esto explica que en algunos casos el efecto práctico de entender así el art. 1107 I no se distancie mucho del que resulta de entenderlo del otro modo posible, al que me refiero a continuación.

b) Norma de remisión al contrato

Bajo una segunda hipótesis interpretativa, podemos entender el art. 1107 I, con una formula quizás poco afortunada, aunque comprensible a través de sus antecedentes históricos, no es una norma de carácter dispositivo, sino una norma puramente enunciativa. Nos remite al contrato (a lo previsto en el contrato), adecuadamente interpretado, para determinar los daños indemnizables en caso de incumplimiento. La función del articulo 1107 I no sería otra la de establecer que el fin de protección del contrato lo determina, primariamente, la autonomía de la voluntad.

Esta manera de entender el art. 1107 I es la que se corresponde con Ia doctrina de Pothier, que ya he expuesto. Recordaré, no obstante, brevemente, sus aspectos esenciales, pues ha de ayudarnos para entender el articulo 1107 I.

  • Para Pothier la voluntad es el fundamento de las obligaciones que nacen del contrato, tanto de la de prestación como de la de indemnizar los daños que resultan del incumplimiento. El deudor, en virtud del contrato, asume la obligación de indemnizar los daños que resulten del incumplimiento del mismo.
  • Daño previsto es, para Pothier el que resulta indemnizable, por la voluntad expresa o tácita de los contratantes (especialmente del obligado).
  • A falta de pacto expreso, Pothier, inspirándose en la idea romana del daño «propter ipsam rem non habitarm (ya que utiliza el modelo de las obligaciones de dar o entregar cosas), delimita el daño indemnizable teniendo en cuenta Ia función o finalidad típicas del contrato celebrado. El acuerdo de los contratantes puede ampliar Ia responsabilidad del deudor, más and de estos contenidos típicos.
  • En Pothier también aparece, de modo reiterado, la idea de imprevisibilidad del daño, con una función excluyente imprevisible es el daño que, pudiendo considerarse, en principio, comprendido entre los daños indemnizables conforme al fin del contrato («previsto en el contrato), queda excluido de la indemnización porque en el momento de contratar era imprevisible para el deudor. Puesto que el fundamento de Ia indemnización esta, según Pothier, en la voluntad, Ia imprevisibilidad de un daño excluye su indemnización, porque no se puede entender querido lo no conocido.

Una consideración de carácter pragmático

Tras una breve exposición de las dos hipótesis interpretativas del articulo 1107 I, es conveniente hacer una consideración de tipo práctico. Desde un punto de vista teórico podemos encontrar diferencias significativas entre una y otra. Pero desde un punto de vista pragmático, las diferencias seguramente han de ser menores, ya que ambas, producido el daño, el desacuerdo de las partes obligará al juez a interpretar el contrato, para determinar si el daño esta implícitamente excluido, en el caso de la primera hipótesis, o si esta implícitamente incluido, en el caso de la segunda. Con justificación en uno y otro caso, el juez se enfrentará con la tarea de reconstruir el fin de protección del contrato. Esto puede explicar las dudas que en el Common Law, suscita la verdadera naturaleza de la regla de la foreseability.

El papel de la autonomía de la voluntad

De las dos opciones o hipótesis interpretativas admisibles en el artículo 1107 I, a las que me acabo de referir, la segunda me parece la más conveniente.

Primero, porque es la más adecuada a la tradición histórica en la que surge y se enmarca este artículo.

Segundo, porque esta solución ofrece también un método más adecuado para establecer, en cada caso, el fin de protección del contrato y determinar así el daño indemnizable. Permite, por medio de la interpretación reconstruir una solución razonable, según las particularidades de cada caso. Evita el peligro de imputar daños, por el mero hecho de ser previsibles, en casos en los que el contrato, adecuadamente interpretado, no justificaría esa imputación.

Es cierto que la imputación de responsabilidad ope legis, basada en el mero conocimiento, real o imputable, puede servir para estimular el cumplimiento del contrato, pues solo así el deudor, que no haya pactado la exclusión de daños previstos, pues solo así el deudor, que no haya pactado la exclusión de daños previstos o previsibles, evita tener que indemnizarlos. Pero la penalización desorbitada a la que, en algunos casos, puede conducir este modo de entender la regla de la previsibilidad no justifica su pretendida ventaja económica. Como tampoco justifica otra ventaja: incitar al pacto, al celebrar contratos completos.

En el Common Law se ha criticado, en los últimos tiempos, por algunos autores, la idea de que el conocimiento o la cognoscibilidad sea la razón de imputación objetiva del daño. Es oportuno tenerlas en cuenta, ya que nuestra doctrina, en ocasiones, parece inclinada a explicar el art. 1107 I bajo el criterio de la previsibilidad propio del Common Law, en lugar de bajo el criterio de la voluntad expresa o implícita en el que se mueve la doctrina de Pothier.

Es justo señalar el extremo cuidado de Pantaleón en evitar que el conocimiento previo de la potencialidad del daño pueda constituir, de modo automático, Ia causa de la imputación del daño. Dice Pantaleón

«[N]o es suficiente que, al tiempo de contratar, el contratante incumplidor haya previsto la posibilidad de que dicho resultado acaeciese, sino que es necesario, además, que la información sobre las circunstancias especiales haya sido proporcionada precisamente por la otra parte, y de tal modo que las per­sonas razonables del mismo sector del tráfico, situadas en el lugar de los contratantes, hubiesen considerado asumido, salvo inmediata protesta, el correspondiente riesgo de daños».

Con esta afirmación, Pantaleón se desmarca claramente de la utilización mecánica de la regla del articulo 1107 I como una regla dispositiva y se aproxima a la otra hipótesis, que me parece preferible en nuestro derecho, que construye Ia imputación objetiva del daño indemnizable sobre la base de la interpretación del contrato.

Significado de las expresiones, daños previstos y daños que se hayan podido prever

Las expresiones, daños previstos y daños que se hayan podido prever, utilizadas por el articulo 1107 I, son literalmente equivocas. Pero cobran sentido al ser entendidas conforme a la doctrina de Pothier. Daños previstos no son los que prevé, unilateralmente, el deudor al tiempo de contratar, como posible consecuencia de su incumplimiento. La expresión daños previstos se refiere a los daños contemplados en el contrato. Es equivalente a daños previstos en el contrato.

Sin embargo, como sabemos, no es normal que en un contrato podamos encontrar una previsión expresa sobre los daños indemnizables en caso de incumplimiento del mismo. Hemos de utilizar, por ello, el instrumento jurídico de la interpretación del contrato, a través del cual, mediante una serie de operaciones, podremos reconstruir (reconstruye el juez) el contenido del mismo, más allá de los contenidos directamente expresados en él, aunque en armonía con ellos.

Como el criterio de imputación se basa en el contrato y no en la previsibilidad unilateral del deudor, habrá daños previsibles al contratar que no sean indemnizables, por hallarse fuera del fin de protección del contrato, y daños no previsibles que sean indemnizables, por estar comprendidos dentro de él.

La otra expresión legal, «daños que se hayan podido prever al tiempo de contratar», cobra sentido en el contexto de la doctrina de Pothier. No significa que la previsibilidad del daño lo haga directamente imputable. En la idea de Pothier significa, más bien, un límite en la imputación de daños. Hay daños que, aun pudiendo considerarse comprendidos en el fin de protección típico del contrato celebrado (venta, arrendamiento, contrato de obra), no son imputables al deudor, porque, en concreto, no eran previsibles para el en el momento de contratar. Los ejemplos que utiliza Pothier, a los que antes me he referido, son elocuentes. A menudo, la falta de previsibilidad del daño proviene de que el acreedor no informó al deudor, al contratar, de las circunstancias particulares que podían originarlo.

La función excluyente que, conforme a la doctrina de Pothier, tiene la falta de previsibilidad del daño no impide atribuir a la previsibilidad una función positiva de atribución. Pero esta función no opera de modo automático, sino en el marco de la interpretación del contrato, a través del principio de protección de la confianza

La interpretación del contrato como método de determinación de su fin de protección

No hay cuestión si el contrato prevé, expresamente, los daños indemnizables en caso de incumplimiento (p. ej., clausula penal); pero esto no es lo más frecuente. Los contratos normalmente prevén las obligaciones, pero no las consecuencias de su ineumplimiento. Este silencio nos sitúa ante el problema de Ia determinación del fin de protección del contrato. La manera de resolverlo es proceder a interpretar el contrato

Si los contratantes no están de acuerdo sobre los daños que han de ser indemnizados, la tarea de interpretar el contrato deberá realizarla el tribunal al que sometan su controversia. El tribunal ha de utilizar, como en cualquier otro caso, todos los medios de interpretación oportunos. En relación con Ia cuestión que nos ocupa, conviene recordar algunos criterios de interpretación especialmente oportunos para determinar Los daños imputables.

La previsibilidad del daño

La interpretación nos permite establecer el contenido del contrato, atribuyendo significado jurídico, en las circunstancias concretas, a las expresiones, conductas, conocimiento de las circunstancias, etc., de cada uno de los contratantes, durante los tratos y en el momento de celebrar el contrato. A partir de todos esos materiales el tribunal establece los contenidos del contrato, de acuerdo con los dos grandes principios sobre los que este se construye: el de la voluntad y el de protección de la confianza.

La previsibilidad del daño por el deudor en el momento de contratar, no pro­duce por si sola la imputación del mismo, aunque se funde en las manifestaciones del acreedor. Su valor jurídico debe ser ponderado por el tribunal en la interpretación del contrato. Hacen falta más elementos que el de la previsibilidad para justificar la imputación del daño. Es necesario, en concreto, que, en Ias circunstancias de cada caso, se pueda suponer en el deudor voluntad de asumir el riesgo del daño imputado, al celebrar el contrato, o sea razonable que el acreedor lo entienda así.

La interpretación hábil de ponderar, entre otros extremos, si el riesgo de que se trata es o no connatural a la función típica del contrato celebrado, pues sien-do connatural queda facilitada su incorporación; si la manifestación del acreedor puede ser entendida como una propuesta o petrifican al otro contratante de que asuma ese riesgo, aunque directamente no exprese ese contenido; si la conducta del deudor ante tal propuesta (silencio, actuaciones) puede ser valorada, por la justificada confianza que suscita, como una aceptación de la asunción de ese riesgo; y cualquier otra circunstancia.

No siempre vamos a encontrar en los hechos probados materiales interpretativos concretos, como estos a los que me acabo de referir. Mas no por ello hemos de renunciar a reconstruir el contenido del contrato, so fin de protección, por medio de la interpretación. En este caso hemos de utilizar un método más objetivado. Acudiremos a los que puedan denominarse criterios objetivos de interpretación. Me ocupo a continuación de algunos de ellos, especialmente significativos en Ia imputación de los daños.

El tipo contractual utilizado

El tipo contractual utilizado nos ofrece un medio para construir, de modo objetivo, el fin de protección del contrato (los daños imputables). El tipo representa un modelo abstracto (general) de contrato. La utilización de un tipo indica la voluntad de las partes de contratar bajo ese modelo.

A través del tipo podemos aproximarnos en bastantes casos a la función del contrato celebrado. Por ejemplo: en la compraventa es la transmisión de un bien con su utilidad; en el arrendamiento, Ia obtención de una determinada utilidad del bien, durante un periodo de tiempo, etc.

Pero no siempre basta Ia consideración del tipo contractual para determinar el fin de protección del contrato. Primero, porque hay tipos muy genéricos (como el contrato de prestación de servicios), que requieren tomar en cuenta Ia finalidad para la que se utilizan en el caso concreto. Segundo, porque a menudo los tipos son usados con una finalidad o propósito practico determinados (causa concreta); o, dicho de modo más simple, porque existe un pacto que concreta y desarrolla la finalidad perseguida con la utilización del tipo. La considerarían del tipo utilizado es, normalmente, solo un punto de partida en la determinación del fin de protección del contrato. Por esta raz6n, junto a la consideración de la función propia del tipo, hemos de tomar en cuenta, en Ia medida de lo posible, la finalidad concreta perseguida por los contratantes al celebrar el contrato.

Por ejemplo, si el vendedor no se limita a transmitir al comprador la cosa para el uso normal, sino que le garantiza una determinada utilidad de la misma, serán indemnizables los lucros perdidos en ese destino. Supongamos que el comprador compra unas semillas para siembra o un líquido para fabricar un producto y ese uso especial esté garantizado por el vendedor. El lucro cesante debido a la falta de idoneidad del objeto para cumplir el propósito del contrato está dentro del fin de protección del mismo. Si el destino de la edificación arrendada es un uso comercial, serán indemnizables los lucros cesantes en esa actividad debidos al incumplimiento del arrendador. Si se trata de un contrato de prestación de servicios, la utilidad que debe proporcionar al cliente el servicio es la base para determinar la imputación del daño causado por el incumplimiento del contrato. No resulta del tipo genérico de contrato, pero si puede estar determinada en el tráfico o en virtud del pacto.

El significado del precio

El precio o contraprestación que recibe el contratante incumplidor es otro elemento que debe ser tenido en cuenta para determinar el riesgo asumido por él y los daños indemnizables.

Tratándose de bienes con precio de mercado, el hecho de que en el contrato se haya fijado el precio vigente en el mismo es indicio de que los contratantes han querido celebrar un contrato conforme al modelo considerado en el mercado, asumiendo los riesgos que normalmente se incluyen en ese precio. Un precio superior al del mercado puede ser indicio de que se han asumido mayores riesgos. El juez tendrá que valorarlo. Habrá de tener en cuenta en qué medida ese mayor precio se debe a que el contrato imputa mayores riesgos o a otras razones; en definitiva, si el precio cobrado justifica o no la imputación del riesgo.

El Código civil, que admite la libertad de los contratantes en la determinación del precio de los bienes o servicios, utiliza como criterio de interpretación del contrato el precio usual o de mercado, pues los contratantes suelen contratar bajo las condiciones del mismo. El articulo 1289 I dispone: (Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses). A falta de otro criterio, la mayor reciprocidad, en un contrato de intercambio de bienes o servicios por dinero, se establece valorando prestación y contraprestación a precio de mercado. Y esa mayor reciprocidad de intereses buscada permitirá incluir o excluir ciertos riesgos en el contrato. Hay que tener en cuenta que los precios de mercado de los bienes y servicios no solo indican el valor de los mismos, sino los riesgos típicos, normalmente imputados en ese mercado.

Los usos del trafico

La interpretación integradora del contrato permite reconstruir una regla razonable, utilizando los usos del tráfico (arts. 1287, 1258). Esta reconstrucción del contrato no utiliza como medio de interpretación (por no existir o ser insuficientes) los datos o circunstancias individuales del contrato, sino los contenidos, normales (usuales) en el trafico, de los contratos del mismo tipo (tipo del tráfico) que el celebrado. Los usos del tráfico, como ha señalado Castro, tienen (una función complementadora o reconstructora de la regla negocial).

La utilización de los usos del tráfico en esa tarea interpretativa e integradora del contrato no supone la aplicación de una normas ajena a la autonomía de la voluntad (costumbre: derecho dispositivo), sino de una regla atraída por la autonomía de la voluntad, en conexión con ella, fundamentada en ella. Así lo pone de manifiesto el articulo 9 II CISG, al disponer:

“Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico de que se trate.

El articulo 1107 II CC

No pretendo estudiar ahora el articulo 1107 II detenidamente. Solo pretendo explicar, brevemente, su fundó y el supuesto de dolo previsto en 61, con la finalidad de justificar la regla que contiene y ponerla en relación con la del articulo 1107 I.

La razón de ser del art. 1107 II es esta: el dolo de un contratante, que acompaña a un acto de incumplimiento del contrato, impide que le sea aplicable, de manera exclusiva, el sistema ordinario de imputación objetiva de daños de la responsabilidad contractual, establecido en el art. 1107 I. El sistema ordinario configura, a partir del contrato, adecuadamente interpretado, el interés protegido, y limita a la lesión de ese interés el daño indemnizable causado por el incumplimiento. Pero cuando el incumplimiento supone (además de incumplimiento) un acto doloso de un contratante (el deudor), que daña bienes o intereses del otro contratante distintos de los incluidos en el fin de protección del contrato, no podemos limitar la indemnización a estos últimos. Estamos traspasando los limites ordinarios del fin de protección del contrato.

La regla del art. 1107 I supone atribuir carácter neutro al incumplimiento. Así se explica que este precepto pueda denominar al deudor incumplidor, o deudor de buena fe para contraponerlo al deudor doloso. El incumplimiento no merece más reproche subjetivo que el de no haber ejecutado el contrato; ni siquiera el incumplimiento que implica omisión de Ia diligencia debida (culpa) merece un reproche añadido distinto del propio del incumplimiento. El incumplimiento no determinadas consecuencia que la de indemnizar los daños correspondientes al fin de protección del contrato (si no existe causa de exoneración).

Cuando el incumplimiento del deudor no es neutro (no es el mero hecho de la falta de ejecución del contrato) sino que, por existir dolo, constituye, además, un acto por si mismo reprobable, hemos de enjuiciar esa conducta como una fuente de responsabilidad sobreañadida, distinta de la del mero incumplimiento: y hemos de establecer un sistema diferente de imputación de daños. Es decir, tenemos que ensanchar el ámbito de imputación de los danos indemnizables, por la reprochabilidad del acto doloso y la lesión que produce a intereses no comprendidos en el fin de protección del contrato. Esa es la función de la regla del art. 1107 II.

De lo anterior podemos extraer una consecuencia. La función del art. 1107 II no es una función sancionadora o punitiva, sino indemnizatoria. Complementa la regla del art. 1107 I, insuficiente cuando el acto de incumplimiento tiene una doble dimensión jurídica: la del incumplimiento del contrato y la del dolo que reviste. Hemos de anticipar que dolo no significa en el art. 1107 II, simplemente, incumplimiento voluntario.

Es importante destacar que el art. 1107 II contempla un supuesto en el que existe conexión entre el dolo del deudor y el incumplimiento. Esta es la razón que explica que el CC inserte en el marco de la responsabilidad contractual la responsabilidad fundada en el dolo; aunque la responsabilidad por dolo traspasa claramente los límites estrictos de la responsabilidad contractual.

En realidad, no es necesario atraer al marco de la responsabilidad contractual la indemnización de los daños causados por el dolo que acamparía al incumplimiento. Podríamos indemnizarlos, en el marco de la responsabilidad extracontractual. El art. 1107 II, como el art. 1150 CC francés, ha seguido el primer criterio; y ese es también el criterio seguido por los PECL. En cambio, ni la CISG, ni Principios Unidroit, ni el Common Law toman en cuenta en Ia responsabilidad contractual la posibilidad del incumplimiento doloso. Mas el que no sea tornado en cuenta en la responsabilidad contractual el carácter doloso del incumplimiento no significa que el dolo no pueda justificar la indemnización del daño que causa, conforme a Ios criterios de imputación de Ia responsabilidad extracontractual.

La regla del art. 1107 II, que proviene de Pothier, esta formulada teniendo a la vista un caso del Digesto, referido al dolo «in contrahendo», en un contrato de compraventa: la venta de un animal enfermo, pecus morbosus, con conocimiento del vendedor, sin informar al comprador. El animal enfermo contagia al resto de los aminales del comprador, muriendo todos ellos; lo que a su vez produce otros daños (más remotos y más dudosamente indemnizables). Tratándose de una compraventa, el sistema ordinario del saneamiento par vicios ocultos no prevé indemnización de daños. Pero el dolo del vendedor hace que sea admisible la indemnización.

El dolo del deudor, que acamparía al incumplimiento, lo transforma, hasta el punto de constituir una causa de atribución de responsabilidad distinta del mero incumplimiento; justifica que el deudor asuma una responsabilidad con un contenido indemnizatorio más amplio que el específico de la responsabilidad con­tractual (art. 1107 I).

Es una cuestión difícil determinar con precisión lo que significa el dolo del deudor en el art. 1107 II. Para responderla conviene recordar que Ia función de este artículo es establecer el criterio de imputación del daño en un supuesto de responsabilidad distinto del incumplimiento, pero que implica al mismo tiempo incumplimiento. Antes de nada, hay que advertir que el supuesto de dolo en el que pensó Pothier, que se halla en los orígenes del art. 1107 II, no es hoy el único posible.

Incumplimiento doloso no es cualquier incumplimiento voluntario; por ejemplo, el retraso intencionado en el cumplimiento. Si fuera así, tendríamos que calificar de dolosos a muchos incumplimientos no fortuitos (art. 1105 CC), lo que distorsionarla enormemente el sistema de responsabilidad contractual. El carácter voluntario del incumplimiento no lo convierte, necesariamente, en doloso. Ni siquiera cuando media una «conducta deliberadamente rebelde del deudor, tomada en cuenta por Ia jurisprudencia del TS para permitir la resolución del contrato.

El supuesto de dolo previsto en el art. 1107 II podemos definirlo así. Es un acto de incumplimiento del contrato, causante de daños a bienes o intereses del acreedor que se sitúan más allá del interés protegido por el contrato (art. 1107 I: fin de protección del contrato), y que por la intención del sujeto, que directamente pretende causar un daño al otro contratante, o por la propia antijuridicidad del acto (acto contrario a una norma o las exigencias de Ia buena) justifica una imputación de responsabilidad al deudor fundada en la ilicitud de su conducta y no exclusivamente en el hecho del incumplimiento.

En Ia definición anterior debemos destacar dos aspectos:

Primero: El dolo constituye un supuesto de responsabilidad diferente del que podemos llamar, para entendernos, mero incumplimiento.

Segundo: La regla especial de imputación de responsabilidad por dolo en el incumplimiento (art. 1107 II) tiene sentido y cumple su función en Ia medida en que la regla general (art. 1107 1) no sea suficiente para justificar la indemnización del daño atribuible al dolo. No es necesaria cuando el daño causado par el dolo sea indemnizable, aplicando Ia regla ordinaria de imputación de daños por incumplimiento. Sabre este punto voy a insistir enseguida.

Destacados estos dos aspectos, voy a hacer otras consideraciones sobre la definición de dolo que he propuesto.

El acto doloso es, al mismo tiempo, una falta de cumplimiento de la obligación (art. 1107 II). Esto explica que la responsabilidad derivada del dolo se incluya en el marco de la responsabilidad contractual. Y también justifica la existencia de una regla especial de imputación del daño, fundada en la conducta dolosa.

El dolo puede aparecer en cualquiera de las manifestaciones del incumplimiento, susceptibles de generar responsabilidad contractual. Así: en el incumplimiento (doloso) de deberes precontractuales de Information, en el de deberes de prestación, en el de deberes de cuidado. Pondré algunos ejemplos.

  • En el ejemplo que utiliza Pothier (pecus morbosus venta de una vaca enferma), el dolo implica el incumplimiento de un deber precontractual de información, sobre una circunstancia que provoca que el bien vendido puede causar daños a otros bienes del comprador (CCfr. art. 1486 II).
  • El dolo del deudor puede manifestarse en el incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de un deber de prestación. Por ejemplo: en una venta genérica, el vendedor conoce que el objeto entregado puede causar daños al comprador. O, existiendo un compromiso de prestar dinero en un determinado momento, el prestamista incumple su obligación con la intención de privar al comprador del beneficio de la inversión que sabe va a realizar. En este caso, aunque ese daño no esté comprendido en el fin de protección del contrato, es indemnizable por haber sido causado intencionadamente.
  • El dolo del deudor puede manifestarse, igualmente, en el incumplimiento intencionado de deberes de cuidado, con el que el deudor trata de causar un daño a un bien del acreedor (p. ej., quemar un cuadro) o en el que puede prever la segura producción del daño).

El carácter ilícito de la conducta dolosa bajo la que se manifiesta el incumplimiento justifica la aplicación de una regla de imputación objetiva distinta de Ia general de la responsabilidad contractual. Y genera un deber de indemnizar los daños causados, en una medida que no se determina conforme a la previsión del contrato (fin de protección del contrato), sino conforme a la protección que merece el bien lesionado y a la consideración de su conducta dolosa.

La regla del 1107 II no excluye la aplicación de la regla del art.1107 I, sino que Ia complementa, obligando a indemnizar daños más allá del fin de protección del contrato.

Los efectos dañosos del acto doloso están referidos, normalmente, al interés de conservación o integridad de otros bienes del acreedor y no al interés en la prestación, indemnizable conforme al art. 1107 I.

En cuanto al daño indemnizable, la redacción del artículo 1107 II es ambigua y puede conducir a consecuencias absurdas, como ha puesto de relieve la doctrina. Sin embargo, creo que es posible, más allá de sus palabras equivocas, atribuirle sentido conforme su función, en armonía con el sistema del Código. A partir de esos medios interpretativos hemos de buscar un sentido razonable a la redacción del artículo (art. 3.1 CC).

La función de este artículo, como ya he dicho, es impedir que el deudor que con su incumplimiento doloso causa un daño fuera del ámbito del fin de protección del contrato, pueda prevalerse del sistema ordinario de imputación de la responsabilidad contractual, fundado en el incumplimiento del contrato, para evitar indemnizar ese daño. La función del art. 1107 II no es, por tanto, punitiva, como pudo pensar Garcia Goyena, sino indemnizatoria.

Garcia Goyena, por un inadecuado entendimiento de la función de Ia regla, no acertó a dar al art. 1016 Proyecto 1851 la redacción conveniente. Esa inadecuada redacción se traslada al 1107 II del CC. Garcia Goyena, sin verificar convenientemente Ia función de la regla en los antecedentes históricos que maneja, le asigna una función sancionadora del dolo del deudor. Y esto le lleva a establecer un criterio de imputación asentado en la que hoy denominamos “teoría de Ia equivalencia”. Recordemos sus palabras: Bastara, pues, que el daño haya sido conocidamente ocasionado por el dolo, y que sin este no habría tenido lugar, aunque no sea consecuencia directa,). Sin embargo, confía en que el prudente arbitrio del juez pondrá límites a la cadena de los daños indemnizables. Es decir, en el fondo le asigna al juez el papel de moderador de los daños, con lo cual pretende limitar, a través de la discrecionalidad judicial, el amplio alcance de la regla de imputación del art. 1016 Proyecto 1851.

La opinión de Garcia Goyena no nos sirve para interpretar adecuadamente el art. 1107 II. Hemos de tener en cuenta otros elementos interpretativos y, particularmente, su verdadera función.

La regla de imputación objetiva del art. 1107 II no es diferente de la aplicable a Ia responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no todos los autores comparten la idea de que la regla del art. 1107 II es coincidente con la de la responsabilidad extracontractual.

Ha de tenerse en cuenta que en el contrato se produce una justificada puesta en riesgo de los bienes de los contratantes correspondientes al interés de integridad o de conservación. Esa justificada puesta en riesgo determina que la protección de esos bienes quede delimitada conforme al fin de protección del contrato. Y es esa justificada puesta en riesgo la que determina cuando la lesión a esos bienes es indemnizable, así como la medida de la indemnización.

Por ejemplo, el banco que ha concedido a un cliente una línea de crédito no responde por su retraso en poner a disposición del cliente los fondos, aunque el retraso haya impedido al cliente obtener la ganancia del negocio que pretende emprender, aunque el retraso sea imputable a la entidad bancaria. Ese daño al cliente está fuera del fin de protección del contrato. Pero si el banco incumple para dañar al cliente, el dolo del banco le hace responder de ese daño, aunque este fuera del fin de protección del contrato.

Art. 1107 II y teoría de la adecuación

Interpretado el articulo 1107 II conforme a su función y de acuerdo con el desarrollo de la dogmática de nuestro tiempo, el criterio de imputación objetiva que hemos de considerar contenido en este precepto no es otro que el correspondiente a la denominada «teoría de Ia adecuación»; teoría que se ha desarrollado con posterioridad al momento en que se redacta este artículo. A mi modo de ver, la teoría de la adecuación debe ser hoy el punto de partida para resolver los problemas de imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual y en la del art. 1107 II.

Dicha teoría se asienta en unas bases dogmáticas razonables de tratamiento de tales problemas, y no existen razones de tipo valorativo que justifiquen que se aparte de ella nuestro ordenamiento. La teoría de la adecuación permite utilizar una regla suficientemente amplia para operar con ella de manera general, a diferencia de otros criterios de imputación objetiva que se limitan a ciertos cursas causales en supuestos concretos’.

El articulo 1107 II CC hemos de referirlo al criterio de la adecuación. No hemos de encontrar en su texto graves obstáculos para ello, si entendemos que «conocidamente,> no significa «probadamente, aunque por supuesto los daños deban ser probados, sino daños cuya causación es conocida (cuando no querida) por el deudor incumplidor, en el momento de ejecutar la acción dolosa, así como daños cuyo conocimiento le puede ser imputado, conforme al conocimiento de un observador imparcial.


Esta entrada constituye un extracto del libro del autor de igual título publicado en 2010.