Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito de Volker Beuthien, Die Gesamthand – was ist das eigentlich? ZGR 2019, 664–701

 

La institución de la comunidad en mano común es desconocida en la mayoría de los restantes Derechos

Marco Staake

“Gierke no puede ya señalar ninguna nota distintiva especial entre la persona jurídica y las comunidades personales.. (y no le es posible)… encontrar un porqué a la afirmación de que la sociedad anónima sea persona jurídica y las demás sociedades mercantiles creen sólo una comunidad en mano común y un patrimonio separado… viéndose obligado a decir que las sociedades sin capacidad jurídica, aun sin ser personas jurídicas, funcionaban en gran parte como personas jurídicas”.

Federico de Castro (1949)

 

Introducción

 

En la medida en que la comunidad en mano común – Gesamthand – se entiende como una cotitularidad sobre un patrimonio, y no sobre bienes singulares cuya cotitularidad se ostentaría por cuotas (comunidad romana), no queda más remedio que reconocer personalidad jurídica a las sociedades de personas externas en las que la cotitularidad de los socios se proyecta no sobre cada uno de los bienes que forman el activo de la empresa social, sino sobre todos ellos unificadamente e incluyendo las deudas y, por tanto, sobre un patrimonio. De lo cual se deduce que no hay diferencias en lo que a la estructura patrimonial se refiere entre una sociedad colectiva y una sociedad anónima, entre una sociedad de personas y una sociedad corporativa. Las diferencias, como tienen que reconocer todos los que siguen sosteniendo un concepto estricto de persona jurídica y lo reservan para las personas jurídicas corporativas, no se encuentran en la estructura patrimonial, sino en la organización del patrimonio. Estos autores tienen que elevarse al cielo de los conceptos o fundir inseparablemente estructura patrimonial y organización para seguir manteniendo su posición. Lo hacen, sobre todo, anudando la titularidad del patrimonio a un grupo de individuos concretos en el caso de las sociedades de personas y haciéndolos fungibles – se sustituyen por la organización – en el caso de las corporaciones, lo que, a su vez, les lleva a negar la existencia de un concepto unitario de persona jurídica aunque no les importa reconocer que también en las sociedades de personas hay organización y separación patrimonial, esto es, capacidad jurídico-patrimonial y, por tanto, capacidad de obrar. Lipp dirá que “el principio de mano común es el principio de la unificación patrimonial de un conjunto de bienes pertenecientes a varias personas, o sea, el concepto del Derecho germánico para referirse, precisamente, a las situaciones de cotitularidad sobre un patrimonio que en los países de Derecho francés ha sido denominado siempre como personalidad jurídica.

La coherencia de la concepción germánica – reservando la calificación de persona jurídica para las corporaciones – se salva en la medida en que, de esa forma un patrimonio se atribuye, bien a un individuo (un ser humano pero también – y aquí está la “trampa” una persona ficta) o a un grupo de individuos. De manera que la posición de un individuo y la de los socios de una sociedad de personas en relación con el patrimonio individual o social respectivamente están más próximas entre sí que la posición de los patronos o beneficiarios de la actividad de una fundación o que la de los accionistas o administradores de una sociedad cotizada o los miembros de una asociación con miles de asociados. Piénsese en la sociedad unipersonal. Para separar el patrimonio de ésta del patrimonio individual del socio único hay que sustituir al individuo por una organización. Si se reconoce la personalidad jurídica de las sociedades unipersonales en la medida en que estén organizadas corporativamente, se puede decir que todos los patrimonios pertenecen, bien a un individuo (real o ficticio) o a un grupo de individuos (sociedades de personas, esto es, grupos de individuos no organizados corporativamente).

De modo que en esta concepción de la personalidad jurídica, que representa de modo culminante Flume, o se crea una corporación o se atribuye la titularidad del patrimonio a un grupo de individuos. Hay sustitución del individuo por la organización en las personas jurídicas (en las corporaciones el patrimonio pasa de ser de los accionistas a “ser” de la sociedad anónima) mientras que en el caso de los patrimonios de las sociedades personalistas la titularidad del patrimonio pasa del individuo al grupo pero los individuos no son sustituidos por la organización. Los socios de una sociedad colectiva se organizan, esto es, se coordinan para tomar decisiones sobre el patrimonio común. De ahí la construcción de Flume de la Gesamthand como unión/asociación de personas – Personenverbandy de la corporación como individuo asociativo –Verbandperson lo que le proporciona una independencia tal respecto de los individuos que la hayan constituido que permite incluir bajo el concepto de corporación a los patrimonios fundacionales.

Pues bien, al hilo del reciente trabajo de Beuthien, se tratará de demostrar que la construcción de la doctrina alemana se acaba convirtiendo en un juego de palabras. Es decir, en algo así como “si quieres que no diga que las sociedades de personas son personas jurídicas, déjame  primero que convierta en una persona jurídica la comunidad de bienes <<en mano común>> que está en la base de la estructura patrimonial de las sociedades de personas (la llamada entre nosotros “comunidad germánica” por oposición a la comunidad por cuotas recogida en los arts. 392 ss CC)”. Esta conversión ha supuesto “resucitar” una institución arcaica del Derecho de Cosas en una evolución histórica que fascina porque parece más propia del common law que del Derecho continental. Que la codificación francesa se “apuntara” inmediatamente a reconocer personalidad jurídica a las sociedades de personas – y tras ella la española – es una buena prueba. Pero el resultado final no cambia: las diferencias entre las sociedades de personas y las corporaciones se reflejan en el plano organizativo y no en el plano de la estructura patrimonial.

Y aquí es donde el trabajo de Beuthien resulta iluminador: la estructura patrimonial de las sociedades de personas en Alemania no es la de la comunidad en mano común o comunidad germánica (en adelante, también, Gesamthand). La razón es que, si se examinan las reglas del Código civil y del Código de Comercio alemanes, éstas no se corresponden con la figura de la comunidad en mano común, una figura que ha de considerarse como una variante – arcaica – de copropiedad.

 

La comunidad germánica como una forma arcaica de copropiedad

 

Dice el profesor de Marburgo que la Gesamthand no es más que una forma de copropiedad y, como tal, caracterizada por la ausencia de organización. No hay organización porque sobre los bienes que se disfrutan en copropiedad han de disponer en común todos los copropietarios y no hay cuotas. 

Esta es, sin duda, la imagen tradicional de la comunidad germánica como explica, por ejemplo, Guarino: la  comunidad germánica sin asignación de cuotas de propiedad sobre el bien a cada uno de los comuneros y en la que cada uno de los comuneros tiene un derecho a usar la totalidad del bien, pero ningún derecho individual sobre una parte real o ideal del mismo, tiene sentido en pequeñas comunidades cuando se trata de aprovechar los terrenos rústicos y todos pueden y necesitan aprovecharse de ellos pero todos, también, hacen un uso extensivo – no intensivo – de los bienes comunes, de manera que que no hay escasez:  los bienes son suficientes para satisfacer las necesidades de todos. Es un entorno comunitario y de autoabastecimiento del grupo, no de intercambios de mercado. La posición de comunero no es transferible y el derecho al uso del bien común va ligado, normalmente, a la pertenencia al grupo residente en la zona en la que se encuentran los terrenos. De modo que, tampoco en forma indirecta, los comuneros pueden asignar el recurso al que lo valora más, esto es, al que puede aprovechar en mayor medida los recursos comunes.

Frente a este modelo de comunidad germánica, la comunidad romana, con cuotas ideales sobre el bien y la titularidad de una cuota por cada uno de los comuneros (1/4, 1/5 etc) es más eficiente o si se quiere, capitalista, y no es extraño que se desarrollara en una Economía tan “capitalista” como la de Roma. En un entorno en el que hay mercados, bien para los propios objetos de propiedad común, bien para los frutos de tales bienes comunes, la posibilidad de transmitir la cuota por voluntad individual del comunero y la puesta en marcha de un sistema de “gobierno” colegial (toma de decisiones por mayoría) del bien de propiedad común generan ganancias de bienestar: se puede explotar más eficientemente dicha propiedad facilitando su transmisión.

De modo que la concepción “absoluta” del derecho de propiedad que se atribuye a los romanos supuso un enorme avance en términos de evolución económica y definición de los “property rights”. La idea de cuotas ideales es mucho más práctica de lo que aparenta ser (lo que sigue es fascinante): lejos de servir como excusa para explicar la imposibilidad de una propiedad total dividida, supone, como ha reconocido Guarino, anticipar conceptualmente la parte de la cosa común que correspondería a cada comunero cuando la cosa se dividiese convirtiéndola así en objeto del tráfico jurídico. Convertir la posición de comunero en una “cosa incorporal” susceptible de circulación. Esta transformación de una parte de una cosa en un derecho es un tour de force. Una innovación jurídica fenomenal.

Pues bien, si se mantiene la mirada en el bien singular o en una simple colección de bienes homogéneos, parece difícil crear un tertium genus entre la copropiedad y la personalidad jurídica (que es lo que sería la Gesamthand). Cuando varias personas son titulares de un bien o de un conjunto de bienes homogéneos, o se divide el bien o el conjunto de bienes (se divide el derecho) o se unifica el sujeto y se reconoce la existencia de una persona jurídica. Tertium non datur.

No es de extrañar que

(i) históricamente la comunidad de tipo germánico precediera a la de tipo romano (la primera se corresponde mejor con una economía de subsistencia que con una economía de mercado)

(ii) que la de tipo germánico siga explicando la estructura de propiedad de los montes comunales pero – y esto es lo que ahora quiero destacar – ,

(iii) que fuera posible “resucitar” la comunidad germánica cuando el objeto de la misma deja de ser un bien singular o un conjunto de bienes singulares homogéneos para ser un conjunto de bienes heterogéneos entre sí pero unificados por un fin común – societas – a sus propietarios. Si los comuneros insertan en el tráfico jurídico esos bienes movidos por el fin común es prácticamente inevitable que ese conjunto de bienes se convierta en un patrimonio y que la actuación de los comuneros con efectos sobre el patrimonio suponga organizarlo y dar lugar a una persona jurídica: el destino de un conjunto de bienes valiosos a un fin acaba generando patrimonios personificados.

Si la propiedad está dividida, entonces tenemos copropiedad y a cada propietario le corresponde una cuota sobre la cosa común (“no una parte de la cosa, sino una parte del derecho – de propiedad – sobre la cosa”). Pero una parte en una cosa y una participación en un patrimonio no significa lo mismo. No puede decirse simplemente que cuando alguien ostenta una participación en un patrimonio “se unifican todas las participaciones en cada uno de los bienes singulares en un derecho conjunto” y añadir que esta observación puede ir referida tanto a cosas como a derechos. Se produce una transformación de la posición de los comuneros a miembros. Y esto es los que, parece, sugiere Beuthien que ocurrió cuando el codificador alemán ordenó la estructura patrimonial de las sociedades de personas.

La estructura patrimonial de una sociedad externa no puede ser la de la copropiedad porque esta construcción no da cuenta de las deudas que forman parte de ese patrimonio. No se puede ser copropietario de una deuda. Ni siquiera copropietario de un crédito, en realidad. La pluralidad de partes en las relaciones obligatorias no puede explicarse recurriendo a la copropiedad. Y si es así, ¿hay que decir que las deudas generadas en el desarrollo de la empresa por una sociedad colectiva no son deudas que pertenecen al patrimonio social?

 

La “extraña” comunidad en mano común del Derecho de Sociedades

 

Beuthien se fija, en primer lugar, en la existencia y posibilidad de disponer de la parte de un comunero en el conjunto de bienes comunes. En la comunidad en mano común, ninguno de los comuneros tiene una cuota según se ha visto. Pero el legislador alemán de las sociedades de personas habla repetidamente de cuotas y añadió, a la posibilidad del derecho germánico de disponer o gravar lo común con el acuerdo de todos los comuneros, la posibilidad de disponer o gravar la cuota. De manera que no puede decirse – esta es la conclusión de Beuthien – que la estructura patrimonial de las sociedades de personas sea la de la Gesamthand en sentido estricto. Cuando el parágrafo 719 (1) BGB niega a cada socio el derecho a disponer de su “parte en el patrimonio social” o de “los objetos singulares que forman parte del mismo” pero le niega también la acción de división, dice Beuthien, significa que de ese patrimonio sólo se puede disponer “en común”. Por tanto, en la Gesamthand societaria hay partes o cuotas. Y no es que – continúa este autor – que éstas no sean derechos patrimoniales que puedan ser objeto de disposición por sus titulares individualmente, sino que el fin societario que unifica todos esos bienes y derechos justifica una restricción de los derechos de cada uno de los comuneros sobre su cuota.

Los socios de una sociedad de personas pueden disponer – transmitir – su participación. Y si ésta es transmisible, es que es un “bien” o un “derecho” y no una posición en una comunidad. “Los bienes que pertenecen en común a varias personas pueden utilizarse para cualquier fin. El fin para el que deben emplearse lo determina, no su contenido, sino la relación jurídica que une a los titulares (sociedad, matrimonio, comunidad hereditaria) y en el marco de la cual se han aportado los bienes”. Cuando es el contrato de sociedad el negocio jurídico que da lugar a la formación de un patrimonio separado, es la formación de éste – continúa Beuthien – la que “configura la comunidad de personas” que es la sociedad.

Es la comunidad de personas – formada a través de la celebración del contrato de sociedad – la que genera la estructura patrimonial de lo que se llama comunidad en mano común”.

Y lo hace a través del establecimiento – en el contrato de sociedad – de una organización. La organización de la sociedad civil o colectiva establece un órgano de administración y representación. Esto significa que ya no son los socios, ni por separado ni conjuntamente, los que disponen de los bienes que conforman el patrimonio social, sino que es el administrador: “de manera que el poder de disposición sobre el patrimonio ya no es de naturaleza real, sino corporativa” no está articulado como una facultad que forma parte del derecho de propiedad, sino “un derecho de naturaleza organizativa”.

Tampoco puede equipararse la actuación común de los comuneros con el carácter nato de la condición de administrador de los socios de una sociedad de personas. Esta última es, de nuevo, de naturaleza organizativa, no real. En fin, las limitaciones a la posibilidad de transmitir la parte de socio no se explican por aplicación de las normas sobre la Gesamthand, sino por razones societarias – derivadas del contrato que une a los socios que se celebra intuitu personae. Beuthien concluye que la doctrina de la comunidad en mano común no puede aplicarse in totum a la estructura patrimonial de las sociedades de personas porque la celebración del contrato de sociedad supone la puesta en marcha de una organización si los socios realizan aportaciones y forman un patrimonio común y establecen un sistema de administración del mismo. De la doctrina de la “mano común” se asumieron los efectos reales de la vinculación entre los bienes que forman el patrimonio social. La “organización” del conjunto de bienes y derechos que el contrato de sociedad pone en marcha supone crear un patrimonio, establecer “vínculos reales entre los bienes” generados por el fin común.

 

La organización del patrimonio como personificación

 

Si las decisiones sobre el patrimonio social se toman por mayoría y lo hecho por la mayoría de los “comuneros” afecta a todos ellos, entonces es que el grupo forma una unidad y que la mayoría y la designación de individuos como administradores es la forma de organizar el gobierno del patrimonio del grupo. Esta organización – dice Beuthien – no aparece ni en la copropiedad (arts 392 ss CC) ni en la comunidad hereditaria ni en la comunidad ganancial. Y sí aparece, por efecto del contrato de sociedad, en las sociedades de personas. Es decir, es el contrato de sociedad el que genera el sujeto de derecho, el que permite que se vincule el patrimonio con terceros y, por tanto, aparezcan deudas y créditos que formarán parte de ese patrimonio. Y “los miembros participan en las obligaciones y los derechos imputados al grupo, no porque sean condueños del patrimonio, sino porque son socios.

Con ello, el codificador alemán estableció las reglas mínimas para reconocer “subjetividad jurídica” a la sociedad civil. Hay separación patrimonial – de las deudas del grupo responde el patrimonio social – aunque, accesoriamente, los socios respondan con su patrimonio personal de las deudas de la sociedad.

Cuando el legislador dota a la sociedad civil de una organización que permite al grupo participar en el tráfico y afectar específicamente el patrimonio social, hemos abandonado la comunidad en mano común como forma estructura patrimonial. Estamos ante un fenómeno de personificación jurídica. Y la transformación deriva de la organización del patrimonio, esto es, éste puede participar en el tráfico y lo hace a través de sus órganos de administración y representación que no son ya todos los socios actuando como una mano común. La voluntad de todos los comuneros – dice Beuthien – que está en la base de la Gesamthand se “transforma en la atribución de un poder de gestión y representación” (poder para tomar decisiones vinculantes sobre el patrimonio social arrastrando la responsabilidad accesoria de los patrimonios individuales de los socios) que puede no corresponder a todos los socios (administración privativa) y que, en todo caso y a falta de pacto, corresponde a cada uno de los socios separadamente (administración legal).  De forma que la sociedad de personas se transforma en una figura unitaria, pero la unidad resulta, no de que se refuerce la actuación conjunta de los comuneros, sino en que se centraliza la administración, esto es, se crea una organización:

cuanto más se personifica el grupo, más se aleja de la figura de la comunidad en mano común. Si la sociedad se convierte en una persona jurídica, la comunidad en mano común se convierte en un fantasma”.

 

La conclusión

 

de Beuthien es que la estructura patrimonial de las sociedades de personas, en Alemania, no es la de la comunidad en mano común, sino la de la personalidad jurídica. Aunque lo dice de una forma un tanto confusa porque no distingue entre el contrato y el patrimonio: “Una sociedad de personas gestionada con la vista puesta en la consecución del fin común no puede calificarse como una comunidad en mano común.  Es una unión societaria constituida y organizada sobre la base de un contrato y que, como tal, puede ser terminado” y su “estructura organizativa” no es la misma ni puede servir de modelo de las restantes comunidades de bienes del Derecho civil (comunidades por cuotas, comunidad conyugal y comunidad hereditaria).


Las frases entrecomilladas son de Beuthien.

Bibliografía: Jesús Alfaro, El reconocimiento de la personalidad jurídica en la construcción del Derecho de Sociedades, Indret, 2016; Girón, Derecho de Sociedades; Flume, Juristische Person; De Castro, ADC 1949; Staake, Gesamthand; Guarino, Diritto Privato Romano; Peter Temin, The Roman Market Economy, 2013; 

Foto: JJBose

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