Gonzalo Quintero Olivares

 

Según han difundido los medios, atribuyendo el comentario al Ministro de Justicia, la próxima reforma del Código Penal planteará un refuerzo del delito de desobediencia al Tribunal Constitucional (TC), lo cual quiere decir, supongo,  que se promoverá la creación de una figura clara referida a la desobediencia al TC, figura que hoy no existe.

Por diversas razones creo que no es acertado dotar al TC de poderes para dictar órdenes directas y, consecuentemente, formular el delito de desobediencia a esas órdenes.  No hay que tener gran memoria para comprender que toda esta cuestión arrancó con los problemas que se plantearon en los hechos que darían lugar al proceso independentista promovido en Cataluña en el otoño de 2017. Ahorro al lector la narración de lo que sucedió porque es sobradamente conocido, así como el ulterior proceso y sentencia del Tribunal Supremo. La esencia de la desobediencia de los miembros del Gobierno catalán se situó en un hecho concreto: haber contribuido con el voto a la aprobación del Decreto 140/2017, de 6 de septiembre, de normas complementarias para la realización del Referéndum de Autodeterminación de Cataluña, pese a que el Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, suspendió su aplicación, con las correspondientes advertencias, notificándola personalmente a los miembros del Gobierno autonómico y a distintas autoridades. La Sentencia del TC 121/2017, de 31 de octubre de 2017, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de dicho Decreto y las normas que lo acompañaban.

Así pues, la Generalitat de Cataluña (su Parlamento) hizo caso omiso de lo que dijera el TC en materia de constitucionalidad y de sus advertencias sobre la necesidad de suspender la convocatoria del supuesto referéndum, decisión no respetada por el Gobierno catalán. Lo que era evidente era la nulidad radical de todos los actos subsiguientes y la correlativa acumulación de prevaricaciones. La necesidad adicional de apreciar desobediencia era dudosa y discutible cómo se construiría dicha desobediencia, cuya pena de inhabilitación es, además, menos grave que la correspondiente a la prevaricación.

En el proceso penal en que acabó todo, el Ministerio Fiscal sostuvo la acusación de desobediencia a órdenes del TC, y eso suscitó bastantes críticas doctrinales. Todas coincidían en que el artículo 410 del Código Penal (CP) partía de que las órdenes cuyo incumplimiento podía dar lugar al delito tenían que ser resoluciones judiciales o provenir de un superior jerárquico, y haber sido dirigidas a funcionario concreto o concretable, lo que excluye órdenes dirigidas a colectivos de funcionarios. Faltando la relación jerárquica no podría haber delito. Es cierto, por otra parte, que votar a favor de una resolución que desprecia lo declarado por el TC puede ser una contribución a un acto que adolecerá de nulidad radical, pero no una “resolución” en el sentido del delito de prevaricación, aunque, en ese sentido, la jurisprudencia ha ampliado notablemente lo que puede entrar en la figura de prevaricación con la calidad de resolución.

Fue en ese contexto donde se sostuvo la calificación de desobediencia aduciendo que también había relación jerárquica entre el TC y los Parlamentos o Gobiernos de las Comunidades Autónomas. En el campo doctrinal se dijo que esa extensión del concepto de relación jerárquica era una muestra evidente de uso de la analogía in malam partem, y que forzaba el principio de legalidad penal, pues las decisiones del TC no son resoluciones “judiciales” ni los funcionarios públicos, de cualquier nivel, ocupan respecto del TC una posición de subordinación jerárquica. Una y otra son las condiciones que exige el art. 410 CP para poder configurar el delito de desobediencia.

Además, y como argumento de mayor importancia que el derivado de la legalidad penal, el TC cumple una función “constitucional” diferente a la de los Tribunales ordinarios. Sus decisiones pertenecen a un espacio concreto y exclusivo, que es el de la valoración constitucional de actos o decisiones de cualquiera de los tres Poderes del Estado. Precisamente por ser esa su función, el TC se situaba en una posición ajena a las escalas de relación jerárquica, sin perjuicio de que sus acuerdos, revocando disposiciones normativas, sentencias o decisiones de la Administración, deban de cumplirse en todo caso y que todo lo que se haga en base a una norma o acuerdo declarado inconstitucional será de nulidad radical, y, muy posiblemente, constitutivo de prevaricación.

En vista de los problemas que surgían,  en septiembre de 2015 se inició la tramitación de una reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), con el propósito de garantizar coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, admitiendo, tácitamente, que el tenor originario de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) era insuficiente para ese objeto. Por desgracia,  no se debatió adecuadamente la bondad de transformar al TC en un órgano interviniente con decisiones ejecutivas, rebasando su originaria función de declaración de inconstitucionalidad, la cual, por sí sola, tiene sus propias consecuencias jurídicas.

Por aquel entonces, alguna voz sugirió que lo más operativo sería incluir en el CP un artículo nuevo que específicamente tipificara la desobediencia a las decisiones o requerimientos del TC, y, para completarlo, se añadía que además convendría reformar la LOPJ para que los procedimientos por desobediencia al TC fueran tramitados con preferencia y urgencia. Esa sugerencia tenía una sola ventaja: que evitaba el forzamiento de la legalidad en la interpretación de la tipicidad de la desobediencia, pero nada más. El problema de fondo ( colocar al TC en esa posición de jerarquía) subsistía y hasta se reforzaba.

La vía de reformar el CP fue finalmente descartada, en la convicción de que la desobediencia al TC podía subsumirse sin dificultades en el artículo 410 CP (desobediencia común de autoridades y funcionarios), obviando el no pequeño obstáculo de que, como antes dije,  ese precepto se refiere a resoluciones judiciales, y la función del TC no es judicial. Lo único que se hizo para “facilitar” la vía del art.410 CP fue modificar el art. 87 de la LOTC ( por la LO 15/2015 de 16 de octubre) que pasó a decir :

“1. Todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva. En particular, el Tribunal Constitucional podrá acordar la notificación personal de sus resoluciones a cualquier autoridad o empleado público que se considere necesario.

2. Los Juzgados y Tribunales prestarán con carácter preferente y urgente al Tribunal Constitucional el auxilio jurisdiccional que éste solicite. A estos efectos, las sentencias y resoluciones del Tribunal Constitucional tendrán la consideración de títulos ejecutivos.

Así quedó la LOTC y con eso se consideró salvada la situación de urgencia, y pareció beneficioso alcanzar una especia de solución inmediata. Pero desgraciadamente no se produjo después el obligado debate acerca de si era conveniente o no introducir una regla que, aunque no lo pareciera, cambiaba profundamente la significación de la función del TC. No se ha contemplado debidamente que con esa reforma se abrió el riesgo de perjudicar la condición del TC como supremo órgano declarativo de la constitucionalidad para colocarlo en una innecesaria posición jerárquica y en la arena de la solución ejecutiva de los conflictos que se pueden plantear por o entre órganos del Estado, abandonando lo que es el carácter de los Tribunales constitucionales en el derecho comparado, y, sobre todo, transmite la sensación de que las declaraciones de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad no son respuesta jurídica bastante, cuando a partir de ellas se pueden producir efectos también ejecutivos.

En otro orden de cosas, y más allá de la desafortunada modificación de la LOTC, el artículo 410 del CP seguirá sin poder ser aplicado a las conductas contrarias a decisiones del TC, salvo que sea modificado o que se cree un precepto penal específicamente dedicado al TC. Esa es, a la postre, una cuestión técnica que no afecta al problema de fondo que es hacer del TC un órgano que no solo valora constitucionalmente, sino que además da órdenes.

Otra consecuencia, en la que debe repararse, es que la modificación del Código penal para dar “adecuada cabida” a la desobediencia a los dictados del TC tendrá inevitablemente el efecto de cuestionar las condenas por desobediencia dictadas en nombre de un precepto (el art. 410 CP) que abiertamente se reconoce, al promover la reforma del CP,  que no resolvía adecuadamente el problema de la “desobediencia al TC”, o que era precisa otra regla legal para alcanzar ese objetivo.

Con la modificación de la LOTC y la afirmación de la entrada en la tipicidad de la desobediencia a las órdenes del TC se aceptaba que el Código penal había sido modificado indirectamente por una ley no penal que, además, ni siquiera mencionaba al Código, cosa que hubiera podido hacer – a la postre ya se había desfigurado la función del TC – indicando que se deberían incluir sus mandatos,  en caso de incumplimiento, en el ámbito del art.410 del Código penal.

La conclusión que se derivaría es que la nueva conceptualización del sentido de las decisiones del TC, por lo tanto,  habría de entenderse referida al futuro, aunque, como seguidamente veremos, el problema penal dista de estar resuelto, sin perjuicio de que se haya dotado al TC de la capacidad de imponer sanciones (multas y suspensiones de funciones).  Que la meta perseguida por la reforma de la LOTC fuera una y muy clara no quiere decir que se haya alcanzado, pues diga lo que diga esta Ley, el TC sigue sin ser un órgano judicial eso se desprende de la mera lectura de la Constitución, y, mucho menos aún, una “autoridad jerárquicamente superior” en el sentido del derecho administrativo, y, por lo tanto,  sus  decisiones pueden dar lugar a la desobediencia.

Es importante, por supuesto, alcanzar un consenso en relación con lo que debe suponer desoír o despreciar los fallos del TC, pues nadie puede poner en duda que deben ser en todo caso respetados. Pero eso no quiere decir que la solución haya de buscarse necesariamente en el CP, sin perjuicio de que actuar al margen de lo decidido por el TC puede dar pie a acusaciones penales, sin necesidad de acudir a la desobediencia.

En España, por desgracia, es común usar el Código penal para un roto o para un descosido, y reina una versión especial del aforismo ubi societas ibi ius. Entre nosotros mejor sería decir algo así como ubi quaestio ibi lege poenalis, pues muchas veces, cuando surge un problema la primera reacción es modificar otra vez el Código penal, como si eso fuera una solución.

Aun estamos a tiempo de debatir y de dar con la mejor solución posible. Ojalá sea así.

Foto: Jordi Valls Capell